保证期间起算标准质疑
陈成建

　　《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
　　根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
　　关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
　　保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
　　设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
　　由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
　　法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
　　
　　主要参考书目：
　　⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
　　⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
　　⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
　　⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
　　⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
　　⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
　　(作者单位：浙江省义乌市人民法院)





　

海关总署


中华人民共和国海关总署令

第　156　号

《中华人民共和国海关进口货物直接退运管理办法》已于2006年12月21日经署务会议审议通过，现予公布，自2007年4月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　署　长　 牟新生
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○○七年二月二日



中华人民共和国海关进口货物直接退运管理办法

　　第一条　为了加强对进口货物直接退运的管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国海关法》及其他有关法律、行政法规的规定，制定本办法。
　　第二条　在货物进境后、办结海关放行手续前，进口货物收发货人、原运输工具负责人或者其代理人（以下统称当事人）申请将全部或者部分货物直接退运境外的，或者海关根据国家有关规定责令直接退运的，适用本办法。
　　进口转关货物在进境地海关放行后，当事人申请办理退运手续的，不适用本办法，应当按照一般退运手续办理。
　　第三条　进口货物直接退运由直属海关或者其授权的隶属海关决定。
　　第四条　在货物进境后、办结海关放行手续前，有下列情形之一的，当事人可以向海关申请办理直接退运手续：
　　（一）因国家贸易管理政策调整，收货人无法提供相关证件的；
　　（二）属于错发、误卸或者溢卸货物，能够提供发货人或者承运人书面证明文书的；
　　（三）收发货人双方协商一致同意退运，能够提供双方同意退运的书面证明文书的；
　　（四）有关贸易发生纠纷，能够提供法院判决书、仲裁机构仲裁决定书或者无争议的有效货物所有权凭证的；
　　（五）货物残损或者国家检验检疫不合格，能够提供国家检验检疫部门根据收货人申请而出具的相关检验证明文书的。
　　第五条　申请进口货物直接退运应当在载运该批货物的运输工具申报进境后、海关放行货物前，由当事人以书面形式向货物所在地海关提出申请。
　　第六条　当事人向海关申请直接退运，应当按照海关要求提交《进口货物直接退运申请书》（格式见附件1）、证明进口实际情况的合同、发票、装箱清单、已报关货物的原报关单、提运单或者载货清单等相关单证、符合申请条件的相关证明文书以及海关要求当事人提供的其他文件。
　　第七条　对当事人提出的进口货物直接退运申请，海关应当根据下列情况分别作出处理：
　　（一）当事人不具备进口货物直接退运申请资格的，应当作出不予受理的决定；
　　（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在签收申请材料后5日内一次告知当事人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　（三）申请材料仅存在文字性、技术性或者装订等可以当场更正的错误的，应当允许当事人当场更正，并由当事人对更正内容予以签章确认；
　　（四）申请材料齐全、符合法定形式，或者当事人按照海关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理进口货物直接退运申请。
　　依据前款第（二）项规定作出告知，以及决定受理或者不予受理进口货物直接退运申请的，应当制发相应的《中华人民共和国海关进口货物直接退运申请告知书》（格式见附件2）、《中华人民共和国海关进口货物直接退运申请受理决定书》（格式见附件3）、《中华人民共和国海关进口货物直接退运申请不予受理决定书》（格式见附件4），并加盖本海关行政许可专用印章，注明日期。
　　第八条　除当场作出直接退运决定的外，直属海关应当自受理直接退运申请之日起20日内作出决定，对于经审查决定予以直接退运的，应当向当事人制发《中华人民共和国海关准予进口货物直接退运决定书》（以下简称《准予直接退运决定书》，格式见附件5）；对于经审查决定不予直接退运的，应当向当事人制发《中华人民共和国海关不予进口货物直接退运决定书》（格式见附件6）。
　　20日内不能作出决定的，经直属海关负责人批准，可以延长10日，并应当制发《中华人民共和国海关延长直接退运审查期限通知书》（格式见附件7），将延长期限的理由告知当事人。
　　第九条　对在当事人申请直接退运前，海关已经确定查验或者认为有走私违规嫌疑的货物，不予办理直接退运，待查验或者案件处理完毕后，按照海关有关规定处理。
　　第十条　本办法未明确规定的进口货物直接退运程序，依照《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》的有关规定办理。
　　第十一条　在货物进境后、办结海关放行手续前，有下列情形之一依法应当退运的，由海关责令当事人将进口货物直接退运境外：
　　（一）进口国家禁止进口的货物，经海关依法处理后的；
　　（二）违反国家检验检疫政策法规，经国家检验检疫部门处理并且出具《检验检疫处理通知书》或者其他证明文书后的；
　　（三）未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料，经海关依法处理后的；
　　（四）违反国家有关法律、行政法规，应当责令直接退运的其他情形。
　　第十二条　对需要责令进口货物直接退运的，由海关根据相关政府行政主管部门出具的证明文书，向当事人制发《中华人民共和国海关责令进口货物直接退运通知书》（以下简称《责令直接退运通知书》，格式见附件8）。
　　第十三条　当事人收到《准予直接退运决定书》或者《责令直接退运通知书》后应当按照海关要求向海关办理进口货物直接退运的申报手续。
　　第十四条　当事人办理进口货物直接退运的申报手续时，除另有规定外，应当先填写出口报关单向海关申报，再填写进口报关单，并在进口报关单“关联报关单”栏填报出口报关单号。
　　第十五条　进口货物直接退运的，应当按照《中华人民共和国海关进出口货物报关单填制规范》填制进出口货物报关单，并符合下列要求：
　　（一）“备注”栏填写《准予直接退运决定书》或者《责令直接退运通知书》编号；
　　（二）“监管方式”栏均填写“直接退运”（代码“4500”）。
　　第十六条　经海关批准或者责令直接退运的货物不需要验凭进出口许可证或者其他监管证件，免予征收各种税费及滞报金，不列入海关统计。
　　第十七条　对货物进境申报后经海关批准直接退运的，在办理进口货物直接退运出境申报手续前，海关应当将原进口报关单或者转关单数据予以撤销。
　　第十八条　因进口货物收发货人或者承运人的责任造成货物错发、误卸或者溢卸，经海关批准或者责令直接退运的，当事人免予填制报关单，凭《准予直接退运决定书》或者《责令直接退运通知书》向海关办理直接退运手续。
　　第十九条　进口货物直接退运应当从原进境地口岸退运出境。对因运输原因需要改变运输方式或者由另一口岸退运出境的，应当经由原进境地海关批准后，以转关运输方式出境。
　　第二十条　保税区、出口加工区及其他海关特殊监管区域和保税监管场所进口货物的直接退运参照本办法有关规定办理。
　　第二十一条　违反本办法，构成走私或者违反海关监管规定行为的，由海关依照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条　本办法由海关总署负责解释。
　　第二十三条　本办法自2007年4月1日起施行。

附件：1．进口货物直接退运申请书
　　　　　2．中华人民共和国海关进口货物直接退运申请告知书
　　　　　3．中华人民共和国海关进口货物直接退运申请受理决定书
　　　　　4．中华人民共和国海关进口货物直接退运申请不予受理决定书
　　　　　5．中华人民共和国海关准予进口货物直接退运决定书
　　　　　6．中华人民共和国海关不予进口货物直接退运决定书
　　　　　7．中华人民共和国海关延长直接退运审查期限通知书
　　　　　8．中华人民共和国海关责令进口货物直接退运通知书

http://www1.customs.gov.cn/Portals/0/zsgg/署令156号fj1－8.doc