海南省人民政府


海南省行政处罚听证程序规定
海南省人民政府


1997年1月2日海南省人民政府第135次常务会议通过


第一条 为规范行政处罚听证程序，保障和监督本省行政机关依法实施行政处罚，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本省行政区域内的行政机关，作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）的，适用本规定。
前款所称较大数额罚款系指：公民为10000元以上；法人或者其他组织为100000元以上。
第三条 听证参加人包括当事人、案件调查人员和其他听证参加人。
本规定所称当事人是指被行政机关认为其行为违法应当受到行政处罚的公民、法人和其他组织。
本规定所称案件调查人员是指行政机关内部承办适用听证程序的行政处罚案件调查取证工作的人员。
本规定所称其他听证参加人是指证人、第三人、鉴定人和翻译人员等。
第四条 行政机关作出适用听证程序的行政处罚决定之前，应当以书面形式告知当事人违法行为、拟予处罚的种类和幅度及听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
第五条 听证遵循公正、公开的原则。
当事人与案件调查人在听证中法律地位平等。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。
听证实行告知、回避制度；保障当事人的陈述权、申辩权和质证权。
第六条 拟作出适用听证程序的行政处罚的行政机关为听证的受理机关。
受委托执罚的组织实施适用听证程序的行政处罚，应当由委托的行政机关组织听证。
受理听证的机关不得委托其他机关或者组织实施听证。
第七条 听证活动由听证员主持进行。
听证员由行政机关法制机构人员或者专职法制人员1至3人担任。法制人员不足3人的，由听证受理机关负责人指定机关内部的非本案调查人员补充。
听证员为多人的，行政机关负责人应当指定其中1人为首席听证员，主持整个听证活动。
第八条 听证员履行下列职权：
（一）决定听证的时间、地点和方式，按时向听证参加人送达有关通知和材料；
（二）就案件的事实、行政处罚建议的理由和依据进行询问；
（三）通知证人和与案件的处理有利害关系的第三人。决定证人作证，决定听证参加人补充证据，决定延期、中止或者终止听证；
（四）维持听证秩序，对违反听证纪律的行为予以制止。
第九条 听证设书记员1名，由行政机关内部的非本案调查人员担任，负责制作听证笔录和其他事务工作。
第十条 听证员、听证书记员有下列情形之一的，应当回避：
（一）本身参与案件调查的；
（二）与当事人、案件调查人员是近亲属的；
（三）与案件有其他关系，可能影响对案件公正处理的。
前款规定，适用于鉴定人和翻译人员。
听证主持人的回避，由行政机关负责人决定。其他听证员、书记员的回避，由听证主持人决定。
第十一条 当事人享有下列权利：
（一）认为首席听证员、听证员、书记员与本案有直接利害关系的，可以申请回避；
（二）可以委托1至2人作为代理人参加听证；
（三）进行陈述、申辩和质证；
（四）放弃听证；
（五）听证结束前作最后陈述。
第十二条 当事人承担下列义务：
（一）按时到指定地点出席听证；
（二）遵守听证纪律；
（三）如实回答听证员的询问，如实陈述、申辩并举证；
（四）委托代理人的，应当出具授权委托书，明确委托事项和权限。
第十三条 在听证过程中，案件调查人员享有下列权利：
（一）提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；
（二）同当事人进行质证。
第十四条 案件调查人员承担下列义务：
（一）按时到指定地点出席听证；
（二）遵守听证纪律；
（三）如实回答听证员的询问；
（四）承担举证责任。
第十五条 行政机关对于适用听证程序的行政处罚，应当在作出行政处罚决定前，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向当事人送达听证告知书。
听证告知书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称；
（二）当事人的违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚；
（三）告知当事人有要求举行听证的权利；
（四）告知提出听证要求的期限和受理听证的行政机关；
（五）行政机关名称和发出日期。
第十六条 当事人要求听证的，应当在收到听证告知书之日起3个工作日内，书面向行政机关提出。
除因不可抗力，当事人提出听证要求超过法定期限的，不予受理。
当事人放弃听证的，不得对本案再次提出听证要求。
当事人放弃听证权利或者非因不可抗力逾期提出听证要求的，行政机关可按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定径行作出处罚决定。
第十七条 听证的受理机关应当自受理听证之日起3个工作日内确定听证员、听证的时间、地点和方式，并在听证7日前，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定将听证通知书送达听证参加人。
听证通知书应当载明下列事项：
（一）被通知者的姓名或者名称；
（二）当事人姓名和案由；
（三）举行听证的时间、地点；
（四）听证员、书记员的姓名；
（五）告知被通知者准备证据等注意事项，告知当事人有权申请回避。
听证受理机关应当于听证前一日在听证地点张贴听证公告。
第十八条 听证开始前，书记员应当查明当事人、案件调查人员和其他听证参加人是否到场，宣布听证纪律。
听证时，由主持人核对听证参加人身份，宣布案由，宣布主持人、听证员、书记员名单，告知当事人有关的权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
第十九条 有下列情形之一的，可以延期听证：
（一）当事人或者其代理人、案件调查人员、听证员因不可抗力不能按时参加听证会的；
（二）需要通知新的证人参加，重新调查取证，重新鉴定、勘验或者补充调查的；
（三）其他应当延期的情形。
第二十条 听证按下列顺序进行：
（一）案件调查人员陈述当事人的违法事实、行政处罚的理由、依据和行政处罚建议，并出示相关证据；
（二）当事人进行陈述和申辩，并出示相关证据；
（三）当事人和案件调查人员进行质证；
（四）当事人作最后陈述。
第二十一条 书记员应当将听证的全部活动记入笔录。
听证笔录应当载明下列事项：
（一）听证参加人姓名或者名称、地址；
（二）听证主持人、听证员、书记员姓名；
（三）举行听证的时间、地点、方式；
（四）案由；
（五）调查人员陈述的事实、理由和行政处罚建议；
（六）当事人陈述和申辩和事实和理由；
（七）双方质证的内容；
（八）当事人的最后陈述。
第二十二条 听证结束后，听证笔录应当交当事人和案件调查人员审核无误后签名或者盖章。当事人拒绝签名或者盖章的，由主持人在听证笔录上说明情况。
听证笔录中有关证人证言部分，应当交证人审核无误后签名或者盖章。
听证员应当对听证笔录进行审阅，并签名或者盖章。
第二十三条 听证笔录及听证认定的事实应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。
第二十四条 在听证程序终结前，有下列情形之一的，应当中止听证：
（一）当事人死亡或者法人、组织解散，需要等待权利义务继承人或者法定代表人表明是否参加听证的；
（二）当事人因不可抗力不能继续参加听证又不能委托代理人的；
（三）案件调查人员、听证员因不可抗力不能继续参加听证的；
（四）作为公民的当事人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；
（五）其他应当中止听证的情形。
中止情形消除后，恢复听证程序。
第二十五条 在听证程序终结前，有下列情形之一的，终止听证：
（一）当事人放弃听证的；
（二）当事人死亡或者法人、组织解散，满3个月后，尚未确定权利义务继承人或者法定代表人的；
（三）当事人无正当理由，不参加听证的；
（四）其他应当终止听证的情形。
第二十六条 听证结束或者听证终止后，听证员应当就听证情况和处理意见向行政机关负责人写出书面报告。行政机关负责人应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定对全案进行审查，作出处理决定，应当处罚的，签署行政处罚决定书。
第二十七条 本省行政区域内法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施适用听证程序的行政处罚的，按照本规定执行。
第二十八条 当事人不承担行政机关组织听证的费用。
第二十九条 本规定的具体应用问题由省法制部门负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。




1997年3月13日
谁剥夺了在校实习生的“劳动者”资格

近年来，由于高校扩招以及国家大力提倡职业教育等原因，毕业生的人数逐年递增，据权威部门统计，2010年全国高校毕业生人数高达630万。随之而来的高校毕业生就业形势越来越严峻，很多不打算考研及出国的大四学生在新学年伊始即不再继续在校学习，而是将全部精力投入到寻找工作单位实习并争取就业之中；一些职业中专的在校学生也是在最后一个学年时，被学校统一分派到某单位实习并最终就业，只是等待着学末领取毕业证书。然而，在现实中，实习单位是僧多粥少，从而导致很多实习生为了得到一个实习机会，根本不敢与实习单位谈条件，甚至在自身权益受到侵犯时根本不敢啃声，以致于侵犯实习生权益的事件时有发生。与此同时，实习生的生存状况也越来越引起了人们的关注。

案例：

最近，有媒体报道：广州市劳动执法、总工会、公安、建委等八部门在对农民工工资支付情况进行联合检查时发现，广州市萝岗区一家规模较大的世界500强企业的子公司，使用实习生多达1200多名，人数竟超过了正式员工，监管部门勒令其短期内进行整改。据了解，由于劳动力缺口大和行业生产季节性因素，电子制造业超时加班情况普遍，一些企业常常通过大量聘用实习生的做法来保证生产。这家世界500强企业的子公司有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名，比该企业正式员工的数量还多，远远超过广东省有关法规的上限。这1200多名实习生年龄在17至18周岁之间，主要是来自湖南、四川、甘肃等省的中专、中技学校三年级在校生。该企业和实习生所在学校签订了集体协议，但没有明确一旦出现工伤和安全责任等情况如何处理。在企业与实习生本人签订的协议上，只写明了每月正常工作的实习补贴为1030元，另有食宿补贴352元。据相关人员透露，这些实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，远远超过了《劳动法》规定的36小时。该企业相关负责人解释说，实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该厂正式员工。

针对上述案例对下列问题进行分析：该企业1200多名实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？ 该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？

分析：

一、该企业实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？

目前，在我国法学界，学者及法律人士对在校实习生是否属于《劳动法》意义上的“劳动者”存在两种不同的意见。第一种意见认为，在校实习生与实习单位建立了劳动关系，应受劳动法调整。理由为：《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见对不适用劳动法的主体做了列举式的规定，但该规定并未将在校实习生包含在不适用劳动法的调整范围；况且，现行劳动法以及劳动合同法也并未明文规定在校实习生不属于劳动法的调整范围。因此，在校实习生可以与实习单位建立劳动关系。而另一种意见则认为，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。理由为：在校实习生的身份是在校学生，而非劳动法意义上的劳动者，其实习行为只是在校学习的一种延伸，而非法律意义上的就业；况且，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条也明确规定：“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因此，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不属于劳动法的调整范围。

　　目前，在我国司法实践中基本上倾向于第二种意见，即在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整；但在校实习生取得毕业证书后仍处于实习期限的，自取得毕业证书之日后的实习期属于劳动关系，受劳动法调整。

但笔者认为：在校实习生也可以与实习单位建立劳动关系。

首先，《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。该条明确赋予包括实习生在内的中华人民共和国公民均享有劳动的权利，即从国家根本法的层面上赋予了实习生的劳动者资格。

其次，如第一种意见所述，《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条及现行劳动法、劳动合同法并未将在校实习生列为不适用劳动法调整范围，也就是说，在校实习生与一般公民一样，都享有劳动的权利，具有劳动者资格。另外，从《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”分析：只要履行了审批手续，且保障其接受义务教育（这一期间也属于在校学生），即便是未满十六周岁的未成年人，也可以招用（即可以成为劳动法意义上的劳动者）。因此，从该条也可以得出：现行劳动法并未将在校学生排除在劳动者的范围之内。

再次,笔者通观众多案例及反对者（认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系者）的观点，几乎都以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”为由，认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。反对者之所以得出反对结论，其核心之处在于将“勤工俭学”与“在校实习”混同。但笔者认为，“勤工俭学”与“在校实习”是两种完全不同的概念，两者侧重点也各不相同。“勤工俭学”是指利用学习以外的时间参加劳动，而以劳动所得维持生活。其侧重点在于学习，以工养学。如利用晚上或周末时间做家教、促销等兼职。而“在校实习”则不同，“在校实习”实际上是在大、中专等高校即将毕业的学生在学校所规定的课程已全部或基本修完的情况下，由学校统一分派或自己寻找实习单位，并经实习考核合格后最终在实习单位正式工作的过程。在校实习的侧重点主要是工作，一般不再继续在校学习，只是准备毕业论文、等待论文答辩及领取毕业证书。据笔者了解，很多职业中专的在校实习生，他们在第三学年实习时根本不再继续上课，几乎所有时间都花在实习单位的工作中，干着与一般劳动者同样负荷的工作，只是等待着领取毕业证书。他们完全具备了进行专职劳动的时间条件及法定年龄条件，与一般劳动者并无实质区别。所以说，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定的“勤工俭学”并非指“在校实习”的情形，反对者据此认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整显然缺乏法理依据，同时也不符合保护在校实习生合法权益、不符合劳动法规定的同工同酬以及不符合维护社会公平的目的。

结合本案例来讲，该公司1200多名实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，干着同样的工作，该实习也并非是学校组织的实践性教学；而且，这些实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该公司正式员工。因此，笔者认为，该公司1200多名实习生与正式员工在具体劳动分工上并无异议，人身关系也具备明显的依附性（即劳动力受该公司管理及支配），完全具备一般劳动者的外在表现形式，不能因为劳动者的学生身份就非法剥夺了其作为劳动者而应享有的合法权益。尤其需要指出的是：很多企业以“招收实习生”为名，实际上是为了规避相关法律规定，达到不缴社保费用、不支付加班工资、使用廉价劳动力从而降低运营成本之不法目的。

二、该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？

在我国，在校实习生是否可以要求支付加班工资的问题，无论是法律、行政法规、规章或地方性法规均未作规定。只是教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的加班及实习报酬问题做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”，以及广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》也有类似规定，如该条例第二十八条规定“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”、第二十二条规定“不得安排学生周实习时间超过四十小时；”。但对出现加班问题时的报酬问题却只字未提。

对于实习生因工受伤后是否可以享受工伤待遇的问题，各级政府部门对此也是规定的各不相同。

北京：

北京市《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一条（七）项“一、工伤认定(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》（工伤保险条例）调整范围”明确将在校实习生排除工伤保险条例调整范围之内，从而间接否认在校实习生与实习单位存在劳动合同关系，明文剥夺了在校实习生的工伤待遇资格。

江苏：

江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2004]1号）第二条“二、关于劳动争议案件受理的若干问题……2、在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：‘在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同’，故在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，双方发生的工资报酬等争议，仲裁委员会不予受理。”也以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条为由，明文规定在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，明显将“勤工俭学”扩大解释为“勤工助学或实习”，显然损害了在校实习生的合法权益。

河南：

《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”。该条虽然规定了在校实习生在发生工伤时参照条例的标准发给一次性补偿，但仍将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。

中央政府及各部委：

如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？