知识产权法对计算机软件的保护(1)
王启莺律师
提要
计算机软件是当今社会最基本的技术基础之一，而且它的重要性也日显突出，对它的保护也受到人们越来越多的关注。本文将围绕计算机软件这一特殊的知识产权客体，分析目前几种重要的知识产权法，即著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等对计算机软件的保护。
著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的法律保护模式。著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护，并不保护软件的思想以及其“功能性”。专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种软件保护方式。专利法赋予具备“三性”条件的同硬件结合的计算机软件专利权。而商标法从商业标记和商业信誉等角度出发，为软件提供一定的保护。商业秘密法则是人们最早用来保护计算机软件的法律手段，至今仍作为上述法律的重要补充来实现对计算机软件的保护。
上述法律分别从不同的角度力图为软件提供有效的法律保护，但是其本身对于软件保护来讲都存在着缺陷，即使相互协调也不能弥补现有保护领域中存在的一些空白地带，因此无法向计算机软件提供全方位的更有效的保护。
笔者认为，由于上述法律并非专门针对计算机软件的保护而制定，人们在利用它们对计算机软件进行保护时，就无法根据软件自身的特点提供具有针对性的保护，因此应当为软件“量身定做”其专门的立法。
Synopsis
As the building block of Information Age, software technology has received considerable public attention and the legal protection in this area has become increasingly important. With its focus on the intellectual property of computer software per se, this article discusses several related concepts and laws, namely, Copyright Law, Patent Law, Trademark Law, and Trade Secret Law and what protections these laws can possibly render in the protection of software.
Copyright Law is the most popular instrument employed in protecting computer software. Copyright Law addresses the originality of software but not its functionality or ideas inherent in the creation of the software. Another important instrument in software protection, Patent Law, is now widely adopted and protects certain software as well as hardware. Trademark Law offers protection to software technology in terms of trade mark and business credit. And Trade Secret Law, as the earliest instrument for software protection, is still considered an indispensable supplementary protective measure.
However there are loopholes in any of these laws above, though each of them can provide protections to software technology by certain degree. Besides, some gray zones exist among these laws, which make the effective comprehensive protection of software technology impossible.
Given the fact that these laws are not designed for software protection and do not deal with the unique characteristics of software, the author holds that a law for software protection therefore should be drafted .
引言
自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来，软件交易就从硬件交易中分离出来，软件产业也得到了迅速的发展。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
在未采用著作权法保护计算机软件以前，世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法，多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后，由于美国的坚持，现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围，但是由于著作权法只保护软件的表达，软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。
大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法，因此根据各国的专利法，无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，能够实现一定的功能时，许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。
随着计算机软件商品色彩的日益浓重，从商标法角度保护软件，逐渐成为保护软件的又一重要途径。
目前，世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看，对计算机软件的保护不可谓不完善，但实践中却由于各种各样的原因，无法做到对软件切实的保护。
本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析，进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见，呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权，并对计算机软件专门立法提出几点建议，以期实现专门立法的意义，达到较好的保护效果。
一、概述计算机软件与知识产权法
（一）计算机软件概述
1、计算机软件的概念
（1）、各国对计算机软件的定义
对于计算机软件的概念，世界各国目前并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）对计算机软件定义的基本原则和理念，并结合本国的实际情况加以修订。
①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力，在与计算机可读介质结合为一体后，用以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后，又通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。
③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义：“能使计算机完成某种功能的一组指令”，并明确规定，计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中，程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见，日本没有把文档包括在计算机软件之内。
（2）、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义
《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便于了解程序所需的资料说明。《计算机发展简史》中提到，所谓计算机软件，是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。
在1991年，我国发布了《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》），该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义如下：
①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同，而且表现形式相似，二者可以互相代换，终极结果一致。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
显而易见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。但是，文档与计算机程序不同，计算机程序是用机器语言编写而成，而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。
应该注意的是，我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点是计算机程序的法律保护。
2、计算机软件的特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外，还具有其自身独特的技术特征和法律特征，在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本要点和特点：
（1）、计算机程序的表现形式多种多样，呈现出其作品性，可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现，计算机程序的表现形式也将会日新月异。
（2）、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。 计算机软件是人类的智力成果，它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
（3）、计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。
（4）、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，具有高度的价值含量，其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点：①程序具有序列性，即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列；②程序具有可执行性，即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的；③程序具有目的性，即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。
（5）、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小，很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。
（6）、计算机软件的更新迅速、发展快，生命周期短。一般而言，软件的寿命大致为3~5年，较短的为1~2年，甚至更快。而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期将会越来越短。
（二）计算机软件与知识产权的关系
1、知识产权概述
关于发布新药监测期期限的通知
国家食品药品监督管理局
关于发布新药监测期期限的通知
国食药监注[2003]141号
各省、自治区、直辖市药品监督管理局：
根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》和国家药品监督管理局《药品注册管理办法（试行）》关于新药监测期管理的规定，国家食品药品监督管理局对不同类别新药分别制定了监测期期限（见附件），并经局务会讨论通过，现予发布试行。各有关单位和药品注册申请人应当按照《药品注册管理办法》的规定，做好新药监测期期间的各项工作。执行中遇到的问题，请及时反馈我局药品注册司。
特此通知
附件：新药监测期期限表（试行）
国家食品药品监督管理局
二○○三年七月八日
附件：
新药监测期期限表（试行）
期限
中药、天然药物
化学药品
治疗性生物制品
预防性生物制品
5年
1. 未在国内上市销售的从中药、天然药物中提取的有效成份及其制剂。
1. 未在国内外上市销售的药品：
1.1通过合成或者半合成的方法制得的原料药及其制剂；
1.2天然物质中提取或者通过发酵提取的新的有效单体及其制剂；
1.3用拆分或者合成等方法制得的已知药物中的光学异构体及其制剂。
1.未在国内外上市销售的生物制品。
1.未在国内外上市销售的疫苗。
4年
2. 未在国内上市销售的来源于植物、动物、矿物等药用物质制成的制剂。
4. 未在国内上市销售的中药材新的药用部位制成的制剂。
5. 未在国内上市销售的从中药、天然药物中提取的有效部位制成的制剂。
6. 未在国内上市销售的由中药、天然药物制成的复方制剂（传统中药复方制剂除外）。
7. 未在国内上市销售的由中药、天然药物制成的注射剂。
1.4由已上市销售的多组份药物制备为较少组份的药物。
1.5新的复方制剂。
2. 改变给药途径且尚未在国内外上市销售的制剂。
3. 已在国外上市销售但尚未在国内上市销售的药品：
3.1已在国外上市销售的原料药及其制剂（国外上市未满2年者）。
2. 单克隆抗体。
3. 基因治疗、体细胞治疗及其制品。
4. 变态反应原制品。
5. 由人的、动物的组织或者体液提取的，或者通过发酵制备的具有生物活性的多组份制品。
6. 由已上市销售生物制品组成新的复方制品。
7. 已在国外上市销售但尚未在国内上市销售的生物制品。
8. 含未经批准菌种制备的微生态制品。
9. 与已上市销售制品结构不完全相同且国内外均未上市销售的制品。
10. 与已上市销售制品制备方法不同的制品。
11. 首次采用DNA重组技术制备的制品。
12. 国内外尚未上市销售的由非注射途径改为注射途径给药，或者由局部用药改为全身给药的制品。
2. DNA疫苗。
3. 已上市销售疫苗变更新的佐剂。
4. 由非纯化或全细胞（细菌、病毒等）疫苗改为纯化或者组份疫苗。
5. 采用未经国内批准的菌毒种生产的疫苗
6. 已在国外上市销售但未在国内上市销售的疫苗。
7. 采用国内已上市销售的疫苗制备的结合疫苗或者联合疫苗。
8. 与已上市销售疫苗保护性抗原谱不同的重组疫苗。
3年
8. 改变国内已上市销售药品给药途径的制剂。
9. 改变国内已上市销售药品剂型的制剂(工艺有质的改变者)。
10. 改变国内已上市销售药品工艺的制剂(工艺有质的改变者)
3.1已在国外上市销售的原料药及其制剂(国外上市超过2年者)。
3.2已在国外上市销售的复方制剂。
3.3 改变给药途径并已在国外上市销售的制剂。
4. 改变已上市销售盐类药物的酸根、碱基(或者金属元素)，但不改变其药理作用的原料药及其制剂。
5. 改变国内已上市销售药品的剂型，但不改变给药途径的制剂（采用特殊制剂技术者）。
14. 改变给药途径的生物制品(不含12)
9. 更换其他已批准表达体系或者已批准细胞基质生产的疫苗。
10. 改变灭活剂（方法）或者脱毒剂（方法）的疫苗。
11. 改变给药途径的疫苗。
不设
3. 中药材的代用品。
6. 未在国内上市销售的由中药、天然药物制成的复方制剂（传统中药复方制剂）。
9. 改变国内已上市销售药品剂型的制剂(工艺无质的改变者)。
10. 改变国内已上市销售药品工艺的制剂(工艺无质的改变者)。
3. 已在国外上市销售但尚未在国内上市销售的原料药（其制剂已在国内上市销售）。
5. 改变国内已上市销售药品的剂型，但不改变给药途径的制剂（普通制剂）。
13. 改变已上市销售制品的剂型但不改变给药途径的生物制品。
12. 改变国内已上市销售疫苗的剂型，但不改变给药途径的疫苗。
13. 改变免疫剂量或者免疫程序的疫苗。
14. 扩大使用人群（增加年龄组）的疫苗。
注：表中序号系指《药品注册管理办法》附件一～三中的注册分类序号