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水运工程勘察设计招标投标管理办法

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水运工程勘察设计招标投标管理办法

交通部


中华人民共和国交通部令

2003年第4 号



水运工程勘察设计招标投标管理办法

  《水运工程勘察设计招标投标管理办法》已于2003年 4月11日经第3次部务会议通过,现予公布,自2003年6月1日起施行。


                   部长 张春贤
                 二○○三年五月十三日



          水运工程勘察设计招标投标管理办法
            第一章 总 则
第一条 为加强水运工程勘察、设计招标投标活动的管理,保证水运工程勘察、设计质量,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程勘察设计管理条例》和国家有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国境内进行的水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动。
第三条 水运工程建设项目的勘察、设计单项合同估算价在50万元人民币以上,或者建设项目总投资额在 3000万元人民币以上的,必须进行勘察、设计招标。
第四条 水运工程建设项目符合下列条件之一的,按项目管理权限报交通部或者省级人民政府交通主管部门批准,可以不进行勘察、设计招标:
(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的;
(二)勘察、设计采用特定专利、专有技术的。
第五条 水运工程勘察、设计招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。
第六条 水运工程勘察、设计招标投标活动不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得以任何方式非法干预正当的招标投标活动,不得将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第七条 水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动的监督管理实行统一领导、分级管理。
交通部负责全国水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动的监督管理工作,并直接负责有国家投资的大中型及限额以上水运工程建设项目和交通部支持系统水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动的监督管理工作;长江航务管理局根据交通部的委托,负责长江干线支持系统建设项目勘察、设计招标投标活动的监督管理工作。
省级人民政府交通主管部门负责本行政区域内水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动的监督管理工作。
县级以上人民政府交通主管部门按照项目管理权限,依法查处水运工程建设项目勘察、设计招标投标活动中的违法行为。
             第二章 招 标
第八条 水运工程勘察、设计招标是指招标人按照国家基本建设程序,依据批准的可行性研究报告,对水运工程勘察、初步设计、施工图设计通过招标活动选定勘察、设计单位。
第九条 水运工程设计招标分为设计方案招标和设计组织招标两种形式。设计方案招标要求投标的设计单位须完成工程设计方案、提出工程造价测算,是以技术方案为主进行的招标;设计组织招标要求投标的设计单位针对建设项目提出拟进行设计的组织形式,是以商务为主进行的招标。
水运工程勘察、设计招标一般实行项目整体一次性招标,也可实行分阶段招标,有特殊要求的专业单项工程可单独招标。
第十条 招标人是依照本办法规定提出水运工程勘察、设计招标项目、进行招标的项目法人或者其他组织。
第十一条 招标人具有与招标项目规模相适应的工程技术、管理人员,具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。
招标人不具备前款规定条件的,应当委托具有相应资格的招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构应当在招标人委托的代理范围内办理招标事宜。
任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
第十二条 必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书十五日前,按项目管理权限报交通部或者省级人民政府交通主管部门核备。其中,报交通部核备的项目应当同时抄报省级人民政府交通主管部门。
第十三条 水运工程勘察、设计招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标是招标人通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布招标公告,邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标是招标人以投标邀请书的方式,邀请三个以上具有相应资质、具备承担招标项目勘察设计能力的、信誉良好的特定法人或者其他组织投标。
第十四条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的水运工程项目的勘察、设计招标,应当公开招标。
国务院经济调控综合主管部门确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院经济调控综合主管部门或者省级人民政府批准,可以进行邀请招标。
除上述重点项目外,涉及专利权保护或者受特殊条件限制不适宜公开招标的,按项目管理权限经交通部或者省级人民政府交通主管部门批准,可进行邀请招标。
第十五条 水运工程勘察、设计招标实行资格审查制度。公开招标的,实行资格预审;邀请招标的,实行资格后审。
资格预审是招标人在发布招标公告后,发出投标邀请书前对潜在投标人的资质、信誉、业绩和能力进行审查。招标人只向资格预审合格的潜在投标人发出投标邀请书、招标文件。
资格后审是招标人在收到被邀请投标人的投标文件后,对投标人的资质、信誉、业绩和能力的审查。
第十六条 水运工程勘察、设计招标按下列程序进行:
(一)确定招标方式;
(二)编制资格预审文件和招标文件;
(三)发布招标公告或者发出投标邀请书;
(四)接收潜在投标人的投标申请书和资格审查申请文件;
(五)对提出投标申请的潜在投标人进行资格审查;
(六)通知申请投标人资格审查结果,向合格的潜在投标人发放招标文件;
(七)组织潜在投标人踏勘工程现场,召开标前会;
(八)接受投标人的投标文件;
(九)开标,审查投标文件的符合性,并作开标记录;
(十)评标,组成评标委员会,提出评标报告;
(十一)确定中标人,发出中标通知书;
(十二)与中标人签订合同。
水运工程勘察、设计招标实行邀请招标的,在编制招标文件后,按上述程序的(六)至(十二)项要求进行。
第十七条 招标公告(投标邀请书)应当包括的以下内容:
(一)招标人的名称和地址、获取招标文件的办法;
(二)招标依据:项目批准文号;
(三)勘察、设计项目概况:工程名称、地点、工程类别、规模、招标范围、工程工期、勘察周期、设计周期和资金来源等;
(四)获取资格审查申请文件的起止时间、地点;
(五)对投标人资质的要求;
(六)对未中标投标人是否补偿。
第十八条 资格审查申请文件应当包括以下内容:
(一)资格审查申请书;
(二)潜在投标人的营业执照、资质等级证书;
(三)潜在投标人的专业技术人员构成和仪器设备水平情况;
(四)投标人的经营管理状况,包括近三年完成主要勘察、设计项目的情况,同类工程实绩,勘察、设计项目获奖和企业社会信誉情况;
(五)上两个会计年度的财务决算审计情况;
(六)正在承担的勘察、设计项目情况;
(七)以联合体形式投标的,联合体成员各方签订的共同投标协议和联合体各方的资质证明材料;
(八)如有分包计划的,提交拟分包单位的有关资质证明材料。
第十九条 招标文件应当包括以下内容:
(一)招标公告或者投标邀请书;
(二)投标须知:包括项目名称、地点、工期、工程建设规模、招标范围,勘察、设计周期,招标方式,招标文件答疑、踏勘现场及召开标前会的时间、地点,递交投标文件的时间、地点、方式和正、副本的份数及密封要求,开标的时间、地点,通知评标结果的时间等内容;
(三)勘察、设计合同通用条款和专用条款;
(四)勘察、设计标准规范;
(五)勘察、设计基础资料、经批准的项目建议书、工程可行性研究报告或者初步设计文件及工程外部配套条件;
(六)投标文件编制要求;
(七)评标标准和方法。
在招标公告中规定对未中标人作出补偿的,还应当规定对达到招标文件规定要求的未中标投标人的补偿方法。
第二十条 招标人对已发出的招标文件进行必要的补遗或者修正时,应当在提交投标文件截止日期十五日前,书面通知所有招标文件收受人。该补遗或者修正的内容为招标文件的组成部分。
第二十一条 招标人在发出招标文件的同时,应当将招标文件按水运工程建设项目管理权限向交通部或者省级人民政府交通主管部门备案。
第二十二条 招标人应当合理确定资格审查申请文件和投标文件的编制时间。发布招标公告至招标文件发放截止时间,不得少于十日;设计组织招标自招标文件发售之日起至潜在投标人递交投标文件截止时间,不得少于十五日;设计方案招标自招标文件发售之日起至潜在投标人递交投标文件截止时间,不得少于三十日。
             第三章 投 标
第二十三条 投标人是具备相应投标资格,响应招标文件要求、参加投标竞争的法人或者其他组织。
第二十四条 投标人可以单独投标,也可由两个以上法人或者组织组成联合体,以一个投标人身份共同投标。由同一专业的法人或者组织组成的联合体资质,按联合体成员内资质等级低的确定。
联合体成员各方应当签订共同投标协议,明确联合体主办人和成员各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
第二十五条 投标人拟将部分非主体、非关键工作进行分包的,必须向招标人提交分包计划,并在投标文件中载明。分包单位的资质应当与其承担的工程规模标准相适应。
第二十六条 投标人应当按照招标文件要求编制投标文件,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
第二十七条 投标文件由商务文件、技术文件及报价清单组成。
商务文件包括下列基本内容:
(一)投标书;
(二)授权书;
(三)资格审查文件规定的主要内容;
(四)项目负责人及主要技术人员基本情况;
技术文件包括下列基本内容:
(一)对招标项目的理解;
(二)勘察、设计工作大纲,包括勘察、设计周期,进度计划,质量保证措施和后续服务措施等内容;
(三)对招标项目特点、难点、重点等的技术分析和处理措施;
(四)拟进行的科研课题和试验;
(五)工程设计方案;
(六)工程造价测算。
报价清单包括下列基本内容:
(一)勘察、设计费报价;
(二)勘察、设计费计算清单。
第二十八条 招标文件的报价清单中,对勘察、设计取费应当按照国家现行水运工程勘察、设计收费的有关规定进行计算并可做适当调整。
第二十九条 投标文件应当采用双信封密封,第一个信封内为商务文件和技术文件,第二个信封内为报价清单。上述两个信封应当密封于同一信封中为一份投标文件。
投标文件及补充说明函件,均须经投标人盖章及其法定代表人或者其授权代理人签字或者署印。投标人应当在招标文件要求截止时间前,将投标文件送达指定地点。
第三十条 投标人在招标文件要求的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已递交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容应当使用与投标书相同的密封方式送达,并作为投标文件的组成部分。
第三十一条 招标人在收到投标文件后,应当签收封存。对在投标截止日期后送达的任何函件,招标人均不得接受。投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。
第三十二条 投标人在投标过程中不得串通作弊,不得妨碍其他投标人的公平竞争,不得以行贿、弄虚作假等手段骗取中标。
             第四章 开标、评标、中标
第三十三条 开标应当在招标文件规定的提交投标截止日期的同一时间公开进行。开标地点应当为招标文件预先确定的地点。
第三十四条 开标由招标人主持,邀请所有投标人和监督人员参加。
第三十五条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,当众拆封投标文件的第一个信封,宣读投标人名称、投标文件签署情况及商务文件标前页的主要内容。投标文件中的第二个信封不予拆封。
开标过程应当场记录,并存档备查。
第三十六条 属于下列情况之一的,应当作为废标处理:
(一)投标文件未按要求密封;
(二)投标文件未按要求加盖投标人印章及其法定代表人或者其授权代理人签字或者署印;
(三)投标人对同一招标项目递交两份或者多份内容不同的投标文件,未书面声明哪一个有效;
(四)投标文件不符合招标文件实质性要求。
第三十七条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责,评标工作按照交通部制定的水运工程勘察、设计招标评标有关规定和招标文件的有关要求进行。
评标委员会成员由招标人的代表及有关技术、经济等方面的专家组成,人数为五人以上单数,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。与投标人有利害关系的人员不得进入评标委员会。
交通部和省级人民政府交通主管部门分别设立评标专家库。大中型及限额以上有国家投资的水运工程建设项目的评标委员会专家,从交通部设立的评标专家库名单中确定,其他水运工程建设项目的评标委员会专家从省级人民政府交通主管部门设立的评标专家库名单中确定。
按前款规定确定评标专家,可以采取随机抽取或者直接确定的方式。一般项目,可以采用随机抽取的方式;技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采用随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人在专家库名单中直接确定。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第三十八条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的实质性内容。
第三十九条 评标中一般采用综合评价方法。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准,对投标人的信誉和经验,项目负责人的资格和能力,对项目的技术方案、技术建议,勘察、设计周期及进度计划、质量保证措施,后续服务和报价进行分别打分评议。
评标委员会对投标人的第一个信封评审打分后,在监督机构到场的情况下,拆封投标人的第二个信封,对第二个信封进行评审打分。经综合评审,依据对投标人综合得分结果的排序高低推荐二名中标候选人,并向招标人提出书面评标报告。
招标人应根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人名单依序确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
第四十条 评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。
第四十一条 评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标,招标人应当依法重新招标。
第四十二条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处,不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十三条 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十四条 中标人确定后,招标人应当在七日内向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人;在十五日内,按项目管理权限将评标报告向交通部或者省级人民政府交通主管部门备案。
第四十五条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第四十六条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提供。提供履约保证金可以采用提供银行保函的方式。
              第五章 法律责任
第四十七条 违反本办法规定,招标人不具备自行办理招标事宜的条件而自行办理招标事宜的,给予警告,招标无效,并责令其委托招标代理机构办理招标事宜。
第四十八条 违反本办法规定,招标人未经批准而进行邀请招标的,给予警告,并责令其重新办理招标事宜。
第四十九条 违反本办法规定,招标文件未按照项目管理权限报交通主管部门备案而进行招标的,给予警告,并责令其停止招标活动。
第五十条 违反本办法规定的其他行为,按《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程勘察设计管理条例》的有关规定办理。
第五十一条 交通主管部门的工作人员在水运工程建设项目勘察、设计活动的监督管理工作中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,视情况由交通主管部门会同有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
              第六章 附 则
第五十二条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
第五十三条 使用国际金融组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有特殊规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
第五十四条 本办法由交通部负责解释。
第五十五条 本办法2003年6月1日起施行。


广东省人民政府办公厅印发广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法的通知

广东省人民政府办公厅


广东省人民政府办公厅印发广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法的通知

粤府办〔2009〕129号
 

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请按照执行。执行中遇到的问题,请径向省人口计生委反映。

  附件:1.广东省城镇独生子女父母计划生育奖励申请表(详情请点击)

     2.广东省城镇独生子女父母计划生育奖励对象登记表(详情请点击)

  

                             广东省人民政府办公厅

                            二〇〇九年十二月三十一日

  

广东省城镇独生子女父母计划生育奖励办法



  第一条 为贯彻落实计划生育基本国策,鼓励公民自觉实行计划生育,根据《广东省人口与计划生育条例》有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于对本省行政区域内城镇户籍人口中实行计划生育的独生子女父母的奖励。

  第三条 本办法的奖励对象,为本省户籍城镇居民中,自2009年1月1日起男性年满60周岁、女性年满55周岁的独生子女父母。

  独生子女伤、病残或死亡的,不适用本办法,按《广东省计划生育家庭特别扶助制度实施方案》(粤人口计生委〔2009〕21号)的规定给予特别扶助。

  第四条 奖励金按每人每月不低于80元的标准发放。该奖励金不影响其享受城镇居民最低生活保障待遇。

  在地方财力许可的情况下,各地可在上述标准基础上适当提高奖励金标准,具体由当地人民政府规定。

  第五条 奖励资金由财政承担,纳入户籍地财政预算。

  第六条 凡本人认为符合奖励条件的本省城镇户籍独生子女父母,均可持居民身份证、户口簿、结婚证、独生子女父母光荣证、收养证或收养公证书等材料的原件和复印件,免冠(1寸)近照3张,向户籍所在地的村(居)民委员会(以下简称村〈居〉委会)领取并填写一式三份的《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励申请表》(以下简称《申请表》)。

  夫妻双方的户籍在同一个县(市、区)但不在同一个镇(乡、街道)的,向女方户籍所在地申请;夫妻双方户籍不在同一个县(市、区)的,分别向各自户籍所在地提出申请。

  第七条 奖励对象资格的确认。

  (一)初审。村(居)委会在接到申请人的《申请表》和相关材料后,在5个工作日内完成初审。对不符合条件的,向申请人书面说明原因;对符合条件的,加具意见并汇总填写《广东省城镇独生子女父母计划生育奖励对象登记表》(以下简称《登记表》)后,报送镇(乡、街道)人口和计划生育办公室(以下简称镇〈乡、街道〉人口计生办)。

  (二)审核。镇(乡、街道)人口计生办在接到村(居)委会的初审对象名单后,在5个工作日内审核并加具意见,于每月10日前将《申请表》和《登记表》报县级或不设区的地级市人口计生部门。镇(乡、街道)人口计生办在审核过程中,可根据需要到当地公安、民政等部门核实情况。

  (三)确认。县级或不设区的地级市人口计生部门每月对镇(乡、街道)人口计生办已审核的奖励对象名单进行一次确认,确认工作在5个工作日内完成。对经审核不符合条件的,通过镇(乡、街道)人口计生办向申请人书面说明原因;对符合条件的奖励对象进行确认审批,并汇总各镇(乡、街道)的奖励对象名单及所需资金情况,在5个工作日内报同级财政部门,其中县级汇总情况一并上报地级以上市人口计生部门。同时,将确认后的奖励对象名单、《登记表》和《申请表》返还各镇(乡、街道)人口计生办,由镇(乡、街道)人口计生办将名单及《申请表》返还各村(居)委会存档。

  (四)公示。经审核确认的奖励对象名单,应在村(居)委会向群众公示5日。群众有异议的,村(居)委会应报告镇(乡、街道)人口计生办并在5个工作日内核实情况。对经查证确不符合奖励条件的,由镇(乡、街道)人口计生办报请县级或不设区的地级市人口计生部门取消奖励资格。

  (五)告知。镇(乡、街道)人口计生办对经县级或不设区的地级市人口计生部门确认的奖励对象,在5个工作日内书面告知获得奖励的对象本人。

  第八条 奖励金由县级或不设区的地级市人民政府通过公开招标方式确定的金融机构代为发放。

  代发单位应与当地县级或不设区的地级市人口计生部门、财政部门签订委托代发奖励金协议书,将奖励金按月发放到人。

  第九条 在奖励金发放期间,奖励对象有以下情形之一的,取消或终止其奖励待遇:

  (一)领取奖励金后又再生育、收养子女,造成不符合本办法第三条规定条件的;

  (二)户口迁到外地或转为非城镇居民的;

  (三)奖励对象死亡的;

  (四)独生子女死亡或伤、病残达三级以上,改享计划生育家庭特别扶助金的。

  第十条 奖励对象户籍在省内迁移的,从户口迁入之月起,按迁入地奖励待遇执行。外省户籍迁入我省的,从户口迁入之月起,按本省户籍人口的规定执行。

  自本办法实施之日起,因村民委员会成建制转为居民委员会的,从转制的下月起执行本办法,并退出原有的农村部分计划生育家庭奖励范围。

  第十一条 财政部门要将奖励金列入年度财政预算,实行财政直接支付,健全专项资金的预算审批、决算报告制度,严格执行专项资金管理的法律、法规及财经纪律;并在每年2月底之前将应承担的奖励金划拨至指定代发单位。

  第十二条 奖励金必须专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣、截留,否则依法追究有关人员的责任。

  第十三条 各级监察、审计等有关部门要加强对奖励金使用管理的监督、监察。各级人口和计划生育部门要专门设立奖励金举报电话和举报信箱,防止弄虚作假行为。

  第十四条 执行奖励情况纳入各级政府和有关部门人口与计划生育目标管理责任制考核。

  第十五条 建立城镇独生子女父母计划生育奖励通报制度,具体办法由省人口计生委、财政厅另行制订。

  第十六条 本办法自公布之日起施行。


从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜


  知识产权战略推行了好几年,已经央企向其他企业推广实行,然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决,该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请,到北京市第一中级人民法院作出一审判决,前后历时八年,几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍,但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例,从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

  《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分:创造、运用、保护、管理,商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的,商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划,其基本原则是利益优先。思路决定出路,商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维,“解百纳”商标背后是几十亿的市场,这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌,将“解百纳”申请注册为商标,随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方,看起来是个二人博弈,但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中,如果只博弈一轮,当然的策略是和对方相反,即背叛原则。中国市场巨大,不是一家公司可以垄断,市场总是竞争与合作相伴相生,与竞争企业合作不一定损害自己的利益,如果仅将同行业看作是竞争者,单方采取一些竞争措施,可以为企业带来一时的竞争优势,这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看,都是多轮的重复博弈,即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者,目前该案件经过八年的反复博弈,还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中,博弈双方就得考虑博弈策略,是与对手合作还是背叛,当一方背叛时,另一方最佳策略就是一报还一报,即选择背叛,如此循环往复,将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中,张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场,各方纷纷降价,“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去,而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立,失去与行业合作的机会,对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。
  “解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益,但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴,败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作,就是双方达成协议分享利益,终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议,博弈各方休战,将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标,各方共同制定标准,大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机,需要一个和平的环境,这个行业才能做大,才能抵御国外葡萄酒的冲击,才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈,是选择合作还是背叛?不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利,将博弈进行到底,显然是狭隘的战略思维,其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

  知识产权战略排在第一位的事项是创造,对于商标战略而言创造体现在商标注册上,好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军,并不是任何人都可以通过努力都能得到,运动员还需要一定的天赋,他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”,这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的,并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标,也需要一定的“天资”。
  “解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称,对于通用名称,法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述:“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓,也包括人们习惯使用的俗称、别称”,根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称,也还包括俗称和别称,就像土豆,在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”,而江西人习惯叫“洋芋头”,土豆是规范的学名,而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称,“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论,处在如此大的争议中至少可以说“疑是”,其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋,反而在未出生前就已呈病态,那么它的基因就不健康了,一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请,将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册,也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的,北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标,该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院,北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称,认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用,不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称,一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销,在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣,甚至彻底丧失其市场价值,因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请,张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

  商标战略第二个重要部分是运用,商标的运用被我国企业所忽略,我国企业一般不注重商标的运用,甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果,而运用不当则可能将商标断送,“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称,而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。
  没有任何一个产品名称天生就是通用名称,当某个产品有了行业内约定俗成的名称,这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用,基本原因是自己使用不当,或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论,说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多,当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时,我国很多媒体为Google公司欢呼,其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标,被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用,不再成为一个商标,巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时商标权人必须积极主张权利,维护好自己的商标,“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名,花费巨额的费用去推广,而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。
  张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名,他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念,取“携海纳百川”之意,将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后,解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌,多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为,解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来,并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标,但“解百纳”本身也被张裕忽略了,如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系,难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒,大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系,张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作,学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”,这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量,他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒,这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉,直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”,其产品标识也是使用“张裕解百纳”(如图1),“张裕”是个商标,按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法,市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”(如图2)和其他牌子的“解百纳”(如图3)。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图3

商标维权之困

  单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化,在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败,而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工,意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈,基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”,一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏,游戏中一张1美元的纸币被拍卖,规则是:每次新的报价必须高于上一次,以价高者得,报出第二高价者什么也得不到,但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了,因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位,谁都不愿意做出价第二的傻瓜,白费了钱,却什么也得不到,于是在相互攀比下,参与者相继将价格抬高,这个价格很容易被抬高到超过1美元,出这个价的人得到这1美元,但是支付的价款要高于1美元,得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉,白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则,理性的思维告诉我们这是疯子的游戏,现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此,这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境,每一次博弈,各方付出的成本在递增,总有一方要败诉,败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”,其为此付出的所有成本都要泡汤,而出价最高者也将是得不偿失。
  如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中,一旦陷入很容易失去理性,当已经意识到问题的存在时,怎么办?是停止“出价”让对方胜出,还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜?如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时,就可以达成合作,约定由一方胜出,胜出的一方分担出价第二者的损失,这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱,恢复博弈各方的理性,减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛,让对方成为出价第二的傻瓜,可以获得全部的收益,同时他的背叛必然遭到另一方的报复,于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环,终究各方都要遭受损失。
  在知识产权多轮博弈中,要想自己不成为“傻瓜”,达成合作(和解)尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结,尤其是在专利侵权诉讼中,跨国公司很容易达成交叉许可协议,以自己的专利交换他人专利,这样不仅免除了侵权之诉,还免费得到他人的专利技术,各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟,避免陷入知识产权诉讼的陷阱,在华旗和朗科的专利大战中,朗科取得了一审的胜利,但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京,整个行业的产品价格应声而落,朗科产品价格不可避免地受到拖累,所以在二审中,这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中,与其他巨头们相比,张裕是最输不起的,如果张裕失败,从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”,尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”,但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。
  张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段,但张裕在“解百纳”商标保卫战中,暴露出缺乏整体商标战略思维,对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解,不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业,其实这些也是国内企业的通病,国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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