论知识产权的私权属性
　　　　　　　　　　　　　　　——关于“知识产权的公权化理论”的置疑

　　内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性，以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论，并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读，知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。


《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权，可以归入民事权利范畴。

但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权，它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。

一、“知识产权公权化学说”的理论依据

在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下，探求这一学说的客观背景或者说理论依据，是反思这一学说合理性的基础。

（一）依据之一：知识产权的公法化趋势

由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制，凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]

私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显，主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性，与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入，这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题，另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征，认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向，有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈，最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。

（二）依据之二：国家授予与确认

知识产权公权化理论认为，“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位，主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的，而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预，包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制，但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此，有些学者认为，知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。

（三）依据之三：社会公益与利益平衡

知识产权公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡”是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从这一意义上说，源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上，如果没有国家公权力的干预和控制，社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制，不利于社会的发展和进步。但是，干预和控制过多会导致保护不力，又会使权利人无法从中获利，打击其创新的积极性，不利于知识和技术的创新，总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点，即保护权利人获得合适的回报，也使得社会公众利益不受影响，这体现了公法和私法一定程度上的整合。

二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思

对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思，可以发现，上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱，难以支撑这一日渐有影响的理论学说。

（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私权公权化？

将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出：它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是，现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为，公权是关于社会公益方面的各种权利，私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为，公权是关于国家和公民之间的权利，而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为，公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外，还有主体说、权力服从说等等。事实上，每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此，公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而，一些学者便认为，私法公法化相应地导致了私权公权化。

应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权，就必然会产生一系列问题，这些问题主要集中在贫富差距加大，社会财富集中在少数人手中，不能物尽其用，由此导致许多社会矛盾，这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾，一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。

私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果：一是限制了私法自治；二是产生新的法律部门。比如，劳动法，经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。

那么私法公法化会导致私权公权化吗？我们认为，国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性，只是对知识产权的一种限制而已。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此，知识产权作为一种私权，被限制后仍然是私权，不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。

（二）对于公权力的干预与权利限制问题的反思

关于公权力的干预与权利限制的影响，是必须深刻反思的现实问题，对于这一问题的认识不清，正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。

1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。比如，知识产权的产生要由国家公权力确认，知识产权的保护要有国家公权力的干预，等等。于是乎有些学者认为，知识产权不能不可避免地具有公权的属性。

广东省深圳市交通局


深圳市交通局关于印发《深圳交通卡管理暂行办法》的通知

深交规〔2007〕1号


各有关单位：
　　为提高深圳市交通运输管理水平，规范深圳交通卡推广、使用和管理工作，我局制定了《深圳交通卡管理暂行办法》。现予印发，请遵照执行。

深圳市交通局
二〇〇七年十月二十四日

深圳交通卡管理暂行办法

　　第一条 为规范深圳交通卡（简称交通卡）项目的使用和管理，改进公共交通消费结算方式，制定本办法。
　　第二条 交通卡的建设、推广、使用和监督管理，适用本办法。
　　第三条 本办法所称交通卡，是指应用IC卡技术、计算机和网络通讯技术，在本市公共交通和依相关规定经批准的其他行业小额消费领域进行消费、交易、结算的电子收费系统卡。
　　本办法所称交通卡公司，是指经深圳市人民政府批准，负责交通卡系统的建设运营、维护管理、推广应用和提供集中结算服务的公司。
　　本办法所称经营单位，是指安装使用交通卡读写设备，为持卡人提供电子消费服务的单位。
　　本办法所称持卡人，是指使用交通卡的消费者。
　　第四条 具备运用交通卡系统条件的公共交通经营单位，应当配置相应的设备和设施，纳入交通卡系统。
　　新辟的公共交通在规划建设时应当同时纳入交通卡系统。
　　第五条 交通卡使用管理遵循统一制作、集中结算、规范操作、便利用户的原则。
　　第六条 深圳市交通局是交通卡的业务主管部门（以下简称主管部门），授权交通卡公司保管和使用建设事业IC卡密钥管理系统，负责对交通卡公司服务质量、交通卡运营信息数据的发布和使用管理、公共交通经营单位提供的交通卡服务和交通卡沉淀资金使用安全等方面进行监督管理。
　　交通卡项目建设和资产管理中涉及国有资产的，按照有关国有资产管理的规定进行监督管理。
　　第七条 交通卡公司应当按照便利用户的原则，合理规划和设置售卡、充值、退卡和技术支撑服务网点。
　　交通卡公司在办理交通卡或者提供充值服务时，应当出具合法收费票据。
　　第八条 交通卡公司应当建立交通卡信息查询系统，为社会公众提供信息查询服务。
　　第九条 交通卡公司应当以适当方式向社会公布以下有关交通卡发行和使用的内容：
　　（一）交通卡的种类、办理条件、办理程序；
　　（二）交通卡的使用范围、使用方式；
　　（三）交通卡的购卡、储值、挂失、转移、退卡等相关事项；
　　（四）交通卡的查询、投诉等事项；
　　（五）交通卡的使用、保管等注意事项；
　　（六）其他需要说明的事项。
　　第十条 交通卡公司应当根据交通行业发展和市场需求，制定交通卡应用推广计划，报主管部门批准后实施。
　　第十一条 交通卡公司应当建立规范的交通卡消费资金支付结算流程，并报主管部门备案。
　　第十二条 交通卡公司应当建立具备采集公交客流OD信息（包括客流的线路号、车辆号、站点、时间等信息），并进行分析、处理、统计、存储、传输功能的交通卡系统，并按主管部门要求进行升级和技术改造，以适应交通行业发展需要。
　　交通卡公司应当按照主管部门的规定和要求，报送交通卡系统相关数据信息和统计报表。
　　第十三条 交通卡公司应当采取有效措施确保交通卡资金安全和交易数据的安全、准确、完整和及时传输。
　　交通卡公司应当建立应急保障机制，制订安全应急预案，保障交通卡系统服务的安全可靠。
　　第十四条 交通卡公司不得利用其经营地位，操作交通卡系统设备和技术产品的供应价格。
　　第十五条 交通卡公司应当与经营单位签订书面协议，协议主要包括数据采集、传输权责、资金结算程序、结算费用率、结算时限等内容，并报主管部门备案。
　　第十六条 交通卡实行集中结算。交通卡公司负责交通卡结算系统的运行和集中结算。交通卡公司和经营单位应当按日进行交通卡交易数据的采集、汇总和传送工作。
　　第十七条 交通卡公司和经营单位负责各自设备和设施的日常保养、定期维护和更新管理，保证设备和设施的正常运行。
　　第十八条 经营单位应当配置符合要求的交通卡读写器及其它配套器具，并按统一标准安装、维护。
　　第十九条 经营单位应当在交通工具上或者营业场所设置规范、明显的交通卡使用标志。
　　第二十条 安装交通卡系统的公共交通经营单位不得拒绝持卡人使用有效的交通卡，不得因持卡人使用交通卡而收取附加费用，并应当为持卡人提供当次消费的查询服务。
　　第二十一条 安装交通卡系统的公共交通经营单位应当对交通卡的使用情况进行督促检查，防止持卡人冒用他人优惠卡、免费卡乘坐公共交通工具。
　　第二十二条 安装交通卡系统的公共交通经营单位不得拒绝执行国家或者省、市政府制定的优惠或者免费乘车政策。
　　第二十三条 除出租小汽车以外，已安装交通卡系统的公共交通经营单位不启用交通卡设备的，持卡人可以拒付本次车费；持卡人因其所持交通卡故障不能使用的，应当以现金支付车费。
　　第二十四条 安装交通卡系统的公共交通经营单位应当在每班发车之前对交通卡设备进行检查，确保正常使用。
　　第二十五条 交通卡发生故障的，持卡人可到交通卡公司指定地点进行免费检测。经检测无法继续使用的，视下列情形办理换卡：
　　（一）非人为原因损坏的，交通卡公司应当在5个工作日内按检测显示的储值数据予以换卡；
　　（二）属持卡人人为损坏的，持卡人需购置新卡，交通卡公司应当在5个工作日内按检测显示的储值数据换给新卡。
　　第二十六条 持卡人应当按照规定使用交通卡，任何单位和个人不得利用交通卡及其系统从事违法活动。
　　第二十七条 持卡人应当按照市物价管理部门批准的收费项目和收费标准租用、购买或者退还交通卡。
　　第二十八条 交通卡公司有下列情形之一时，主管部门要求交通卡公司作出说明、限期改正，并由相应部门依有关规定处理：
　　未严格履行职责，延误交通卡推广应用的；
　　与用户公司签订的合同内容违反本办法有关规定的；
　　有其他违法经营行为的。
　　第二十九条 经营单位与交通卡公司签订合作协议后，未按时安装交通卡系统或不按规定使用相关设备和设施的，除按双方协议约定的违约条款进行处罚外，若引起持卡人投诉，由主管部门按行业管理有关规定处理。
　　第三十条 拒绝执行国家或省、市政府制定的优惠或免费乘车政策的用户公司，由主管部门提出扣减或不予政策性补贴的意见，报相关部门按规定处理。
　　第三十一条 对擅自发行交通卡或者擅自更改、伪造交通卡和终端设备的任何个人或单位，交通卡公司可依法追究其责任，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
　　第三十二条 对违反规定、弄虚作假，截留、挤占、挪用或造成交通卡资金损失或严重后果的，要依照有关规定追究主要领导、直接责任人和相关责任人的责任。
　　第三十三条 安装交通卡系统的公共交通经营单位通过交通卡方式承担社会公益性运输任务的政策性补贴的有关数据统计，由经营单位向交通卡公司报送基础数据，交通卡公司确定经营单位报送的基础数据后按月统计汇总，经主管部门审核后报市财政部门按市政府规定予以补贴。
　　第三十四条 本办法自发布之日起实施，有效期为5年。