您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

南京市集体土地登记办法

时间:2024-07-22 07:14:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8452
下载地址: 点击此处下载

南京市集体土地登记办法

江苏省南京市人民政府


南京市集体土地登记办法

政府令第214号


  《南京市集体土地登记办法》已经2002年9月17日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2003年6月1日起施行。

                         
市长
                     
二○○三年四月十六日



 南京市集体土地登记办法

  第一章 总 则

  第一条 为保护集体土地权利人的合法权益,加强集体土地权属管理,根据《中华人民共和国土地管理法》、《江苏省土地管理条例》、《江苏省土地登记办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

 第二条 本办法所称集体土地登记,包括集体土地所有权、使用权和他项权利的登记。

 第三条 本办法适用于本市行政区域范围内的集体土地登记。
  林地所有权和使用权的登记,依照《中华人民共和国森林法》的有关规定办理。
 集体土地承包经营权的登记,依照《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定办理。

 第四条 市国土资源局主管全市集体土地登记工作。
 区、县土地行政管理部门负责组织实施辖区内集体土地登记工作。

 第五条 依法登记的集体土地所有权、使用权和他项权利受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

 第六条 集体土地权利人应当在规定的期限内如实办理申请登记手续。
 集体土地权利证书不得涂改。


  第二章 一般规定

  第七条 集体土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。

 集体土地登记以宗地为基本单元。

 第八条 集体土地登记按下列程序实施:
  (一)土地登记申请;
  (二)地籍调查;
  (三)权属审核;
  (四)公告;
  (五)注册登记;
  (六)发放或变更土地权属证书。
 前款第(四)项规定仅适用于初始登记,公告时间不少于15日。

 第九条 集体土地所有权,由依法享有该集体土地所有权的集体经济组织申请。没有集体经济组织的,由下列当事人申请登记:
 (一)村民小组申请登记下列集体土地所有权:
   1、土地家庭联产承包中未打破村民小组界线的土地;
   2、其他依法属于村民小组农民集体所有的土地。
  (二)村民委员会申请登记下列集体土地所有权:
   1、原属村内村民小组农民集体所有,在土地家庭联产承包中已打破村民小组界线的土地;
   2、村民小组农民集体同意归村农民集体所有的土地;
   3、不能证明属于乡、镇(街道)或村民小组农民集体所有的土地;
   4、其他依法属于村农民集体所有的土地。
  (三)乡、镇人民政府(街道办事处)申请登记下列集体土地所有权:
   1、村与村民小组农民集体同意归乡、镇(街道)农民集体所有的土地;
   2、其他依法属于乡、镇(街道)农民集体所有的土地。

 第十条 集体土地建设用地使用权由下列当事人申请登记:
  (一)依法取得宅基地使用权的,由房屋所有权人或经批准的宅基地使用权人申请登记;
  (二)依法取得企事业建设用地的,由使用人申请登记;
 乡及乡以上政府统一管理的教育、水利、交通等公益事业、公共设施的集体土地建设用地,应当由主管部门统一申请登记;法律、法规明确规定由乡、镇人民政府(街道办事处)管理的,由乡、镇人民政府(街道办事处)申请登记。

 第十一条 集体土地他项权利,由依法享有该土地他项权利的当事人申请登记。

 第十二条 一个土地权利人拥有或使用两宗或两宗以上土地的,应当按宗地申请登记;两个或两个以上土地权利人共同拥有或使用同一宗地的,应当各自申请登记。

 第十三条 申请人可以委托代理人申请土地登记。
 由代理人办理申请登记的,应当向登记机关提交申请人的委托书。境外申请人的委托书应当按照有关规定经过公证或者认证。

 第十四条 集体土地权属调查由土地行政主管部门组织实施。
 土地行政主管部门在权属调查中应当公告或书面通知有关土地所有权人和使用权人到场指界。

 第十五条 被调查的土地权属界线所涉及的土地所有人、使用人,应当按照公告或指界通知书规定的时间、地点派指界人到场指界。经双方认定的界线,双方指界人应当在土地权属调查表上签字盖章。
 农民集体所有土地的指界人由该农民集体依法推举产生,并由村民委员会出具证明,乡、镇(街道)农民集体所有的土地由乡、镇人民政府(街道办事处)出具证明。

 第十六条 一方指界人未在规定时间出席指界,其宗地界线以另一方所指界线确定。土地权属调查机构将确界结果以书面形式送达违约缺席者。缺席者如有异议,可在15日内提出重新划界申请,并由申请人负担重新划界的全部费用,逾期不申请或申请后又缺席的,视同对确定的界线无异议。
 指界人未能出具有关证明或无正当理由拒绝在土地权属调查表上签字盖章的,视同缺席指界。
 集体土地权属界线和土地利用状况测绘由取得地籍测绘资质的机构承担。

 第十七条 土地权属界线有争议的,调查员应首先进行现场调解。经调解未达成协议的,先确定没有争议的土地权属界线。争议部分按照土地权属争议处理。

 第十八条 土地利用现状调查时确定的权属界线,经复核无误后,不再重新调查、指界。

 第十九条 土地行政主管部门应当根据地籍调查(土地利用现状调查)成果,对申请登记的各项内容逐项审查、核实。
  经审核符合集体土地所有权、建设用地使用权登记规定的申请,报区、县人民政府批准予以注册登记。
  经登记的集体土地所有权、使用权,由区、县人民政府分别向集体土地所有者、使用者发放《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。
  经审核符合土地他项权利登记要求的申请,由区、县土地行政主管部门登记,并向其中的抵押权人、承租人分别发放《土地使用权抵押证明书》、《土地使用权承租证明书》。

 第二十条 有下列情形之一,土地行政主管部门不予受理土地登记申请的,应当在接到申请之日起十五日内(初始土地登记在调查后十五日内)将不予受理的理由书面告知申请人:
  (一)申请登记的集体土地不在本登记区的;
  (二)提交的集体土地登记文件不齐全的;
  (三)不能提供合法证明的;
  (四)其他依法不予受理的情形。

 第二十一条 有下列情形之一的,土地行政主管部门可以作出暂缓登记的决定,并应当将暂缓登记的理由书面通知申请人:
  (一)土地权属存在争议尚未解决的;
  (二)违反土地管理法律、法规使用集体土地,尚未处理或正在处理的;
  (三)集体土地使用人的登记申请,未按规定征得土地所有者同意的;
  (四)法律、法规规定暂缓登记的事项。

 第二十二条 集体土地登记后,发现错登或漏登的,土地行政主管部门应当办理更正登记;土地权利人也可以申请更正登记。

 第二十三条 集体土地证书实行查验制度。土地权利人应当按照土地行政主管部门规定的期限办理土地证书查验手续。

 第二十四条 土地登记资料可以公开查阅。
  当事人查阅、摘录、复制土地登记资料,应当向土地行政主管部门申请,并按照档案管理规定查阅、摘录、复制土地登记资料。


  第三章 登 记

  第二十五条 因企业破产、兼并、改制等引起集体土地使用权发生变化的,获得土地使用权的企业或个人、集体土地所有者应当在接到批准文件后三十日内,持批准文件、有关合同、原土地使用证及其他有关文件申请变更登记。

 第二十六条 符合宅基地管理规定获得宅基地使用权的个人,应当在接到有权部门批准文件后三十日内,持宅基地批准文件申请登记。
  购买、交换、受赠、继承、分割、合并宅基地的,当事人应当在有权部门批准后三十日内,持批准文件、购买协议 (受赠证明、继承证明、交换协议、分割协议等)和原土地使用证申请变更登记。

 第二十七条 农业用地、未利用地转为建设用地的,集体土地所有者应当在接到有批准权的人民政府批准文件后三十日内,持批准文件和原集体土地所有证申请土地地类(用途)变更登记。

 第二十八条 因集体土地使用权抵押、租赁发生他项权利的,当事人应当在抵押、租赁合同签订后十五日内,持抵押或租赁合同、集体土地所有人同意材料和有关文件申请他项权利设定登记。

 第二十九条 国家依法征用集体所有土地,集体土地所有人应当在征地批准后三十日内,持原土地所有证申请被征土地的注销登记。
 集体所有土地依法被全部征用或该农民集体所属成员依法全部转为城镇居民的,在集体土地被全部征用或办理农转非的同时,注销集体土地所有权登记,收回集体土地所有证。

 第三十条 集体土地使用权期满,未申请续期或申请续期未获批准的,原集体土地使用人在期满之日前十五日内,持原土地使用证申请注销登记。

 第三十一条 集体土地所有人与使用人终止土地使用的,原集体土地使用者在使用权终止后十五日内,持使用权终止协议和原土地使用证申请注销登记。


  第四章 罚 则

  第三十二条 违反本办法规定,未办理初始登记、变更登记的,土地行政管理部门可以责令其限期办理登记手续。逾期不办理的,可处以1000元以下罚款。

 第三十三条 采取欺骗手段领取集体土地证书的,依法予以注销,土地行政管理部门可处以1000元以下罚款,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

 第三十四条 擅自涂改集体土地证书的,土地行政管理部门可处以1000元以下罚款。

 第三十五条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

 第三十六条 登记机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  登记机关及其工作人员违反本办法,造成权利人损失的,应当承担赔偿责任。


  第五章 附 则

  第三十七条 集体土地登记有关事宜,本办法未做规定的,按照《土地登记规则》、《江苏省土地登记办法》等有关规定执行。

 第三十八条 本办法下列用语的含义是:

 “集体土地权利人”是指集体土地所有人、集体土地建设用地使用人以及集体土地他项权利人。
  “集体土地他项权利”是指集体土地所有权、使用权以外的权利,包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。
 “初始土地登记”是指在一定时间内,对辖区或者特定区域的集体土地进行的普遍登记。
 “变更登记”是指初始登记以外的土地登记,包括已登记的集体土地权利因转移、分割、合并、增减、灭失等的变更登记,土地地类(用途)、名称、地址的变更登记,注销土地登记等。
  “宗地”是指权属界限封闭的地块。

 第三十九条 本办法自2003年6月1日起施行。







株洲市工业企业环境行为信息公开化管理试行办法

湖南省株洲市人民政府办公室


关于印发《株洲市工业企业环境行为信息公开化管理试行办法》的通知 株政办发[2004]20号



株洲市人民政府办公室关于印发《株洲市工业企业环境行为信息公开化管理试行办法》的通知
全市各有关单位:
《株洲市工业企业环境行为信息公开化管理试行办法》已经市人民政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。




二○○四年五月二十四日

株洲市工业企业环境行为信息公开化管理试行办法

第一条 为激励企业加强环境管理,持续改进环境行为,健全环境保护公众参与机制,提高企业环境管理水平和效率,依据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国清洁生产促进法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 企业环境行为信息公开化,即按照本办法规定的企业环境行为信用等级评定内容,对企业的环境行为进行综合评定,并将评定结果向社会公开。
第三条 本办法适用于城市市区范围内的以下工业企业:
1、属于统计口径的规模以上工业企业;
2、污染物超标排放或者污染物排放总量超过规定限额的污染严重的工业企业。
第四条企业环境行为信用等级评定内容为企业污染物排放行为、环境管理行为、环境社会行为以及有利于环境保护的生产行为。具体内容如下:
1、污染物排放行为
(1)污染物达标排放情况和固体废物处置利用情况。
(2)污染物削减计划完成情况。
2、环境管理行为
(1)有无满足环境管理需要的机构、人员和规章制度。
(2)是否依法申领排污许可证和进行排污申报。
(3)排污口整治是否符合规范化要求,是否按规定安装了主要污染物自动监控装置。
(4)污染防治设施和自动监控装置是否正常运行。
(5)执行建设项目环境影响评价和“三同时”制度情况。
3、环境社会行为
(1)是否存在违法排污行为。
(2)是否发生过环境污染事故。
(3)环境污染投诉情况。
(4)依法缴纳排污费情况。
4、环保生产行为
(1)实行清洁生产情况。
(2)是否通过ISO14000环境管理体系认证。
第五条 按照企业环境行为的优劣程度,企业环境行为信用等级评定结果分为好、一般、较差、差四个等级,依次以绿色、蓝色、黄色、黑色标志。
(1)绿色:企业达到环境污染控制标准和环境管理要求,实施清洁生产或者通过ISO14000环境管理体系认证,模范遵守环境保护法律法规。
(2)蓝色:企业达到环境污染控制标准和环境管理要求,没有环境违法行为。
(3)黄色:企业主要污染物排放未达到环境污染控制标准和未完成污染物削减任务;或有环境违法行为;或者发生重大污染事故。
(4)黑色:企业污染物排放严重超标;或有严重的环境违法行为;或者发生特大污染事故。
第六条 企业环境行为信用等级评定周期为一年。每年一季度对企业上一年度的环境行为进行评定和公布。
第七条 市环境保护局负责对企业环境行为信息公开化的日常管理,并牵头组成有环保专家、人大代表、政协委员等参加的评定小组负责企业环境行为信用等级的评定工作。
第八条 市环境保护局对评级结果进行审查,并在审查结果公布前将评级结果书面告知企业。企业对评级结果有异议的,应当在接到书面告知之日起7日内,书面向市环境保护局提出复核要求,并提供有关依据。市环境保护局应当在接到要求复核意见5日内,对企业有关情况进行复核,并将复核结果书面告知企业。
第九条 评级结果由市人民政府通过新闻媒体向社会公布。市环境保护局应当及时将企业环境行为信用等级评级结果向上级有关部门报告。
第十条企业被评定为绿色等级的,由市人民政府授予绿色企业称号,并给予奖励;被评定为较低等级的,应当自觉加强环境管理,有效改善环境行为;被评定为黑色等级的,列入当年环保重点监管名单,责令限期整改。连续两年被评定为黑色等级,且污染整治不力的企业将依法责令关停。
第十一条 企业应按要求如实提供评级有关基础资料。拒绝提供的,不影响对该企业的环境行为信用评级和将评级结果向社会公开;不按要求提供有关基础资料而造成等级评定下降的,其后果由企业负责;谎报、瞒报有关数据获取较高等级的,一经查实,取消原评定等级,重新进行评级,并将评级结果和原因向社会公布。
第十二条 企业环境行为信用等级评定应遵循公正、公开、公平原则,严格评定程序,自觉接受社会监督。对在企业环境行为信用等级评定过程中弄虚作假、玩忽职守的,要追究纪律责任。
第十三条 本办法由市环境保护局负责解释。
第十四条 本办法公布三十天后施行。


  摘 要: 由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷,在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪;动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪,应从行为人的犯罪目的来进行判断;非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。

  
  毒品犯罪是指违反禁毒法规,破坏毒品管制活动,具有一种的社会危害性,依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延,最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件,对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清,但在司法实践中,对于毒品犯罪的定性,还存在一些争议,致使有时会适用法律错误,不能正确地惩罚犯罪,导致法律适用公正性的丧失,影响法律的公信力。

  一、《刑法》第347条的罪名选择问题

  根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名,并明确指出,该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名; 凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连纪要》)规定:“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神,贩卖、运输毒品罪不是数罪名,而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可以概括使用,又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行,但是笔者认为,该规定存在不合理之处:在该规定中,没有考虑相关行为之间的牵连关系,而一概认定为有几个行为方式就认定几个,虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪,但是,真正到量刑阶段,行为人实施的是一个行为还是几个行为,对行为人就具有直接的影响。司法实践中,贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为,因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前,争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中,自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。

  目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处,并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中,目前比较常见且争议较大的情形是,行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的,是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪?对此,笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的,对于贩卖毒品者而言,运输毒品行为不具有独立的形态,只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此,直接认定为贩卖毒品罪即可,没有必要再将该行为定罪。同样,走私毒品从境外进入国内,行为人继续实施运输毒品的行为,如果按照《大连纪要》的规定,就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴,只是运输地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中,属于运输范畴,那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪,而应直接认定走私毒品罪较妥。

  二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

  对于毒品案件定性目前最大的争议,存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间,特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。

  (一)非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系

  一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候,往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然,这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然存在非法持有毒品的行为,根据罪数形态相关理论,这属于典型的吸收犯,对于其非法持有毒品的行为,没有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定:根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”,指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪,对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品,但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定:“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的要点在于如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为,按相应的罪名定罪;如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为,即仅有非法持有毒品的行为,此时应分析行为人的主观目的,如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪,按相应的罪名定罪,如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。

  (二)运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

  2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《南宁纪要》)规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量较大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第348规定的数量最低标准的,不定罪处罚。”2008年《大连纪要》规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》(下简称《“大连纪要”的理解与适用》)认为:“如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第348条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。”

  在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见。从《南宁纪要》到《大连纪要》作出了不同的规定,《南宁纪要》对于被查获数量较大的没有证据证明行为人实施其他毒品犯罪的,认定其构成非法持有毒品罪;《大连纪要》认为“查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”,也就是查获相当于10克海洛因或其他毒品以上的毒品的,可以认定运输、非法持有毒品等罪名;《“大连纪要”的理解与适用》认为:数量较大以上的应定非法持有毒品罪;如果在运输过程中被当场查获,数量大,明显超出其个人的正常吸食量的,定运输毒品罪。

  笔者认为,《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较,侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易,实际操作性也强;而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述,司法实践中并不容易操作,以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释,一方面认为数量较大认定为非法持有毒品,这本身与《大连纪要》的规定是相反的,更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准?因为数量多少为之大没有明文规定,正常的吸食量也因人而异,所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议,也造成了各地执法不一的乱象。

  司法实践中,对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况,一是认为的只要是查获数量较大以上,尽管数量大,只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的,依照主、客观统一的原则,应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪;二是认为查获毒品数量达到较大以上的,只是在运输途中,都应该以实际行为定运输毒品罪;三是将数量大进行量化确定,如50克海洛英或折算等同的其他毒品,50克以下的以非法持有毒品罪,超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为,对此有权解释机关应作明确表述,不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。

  (三)动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪

  多数情况下,许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式,走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果,所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言,我国刑法理论一般认为,“持有”既可以是静态的,也可是移动状态的, 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处,极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议,其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品,即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例,一名吸毒者乘车去外地旅游,为了在外地也能吸食到毒品,其携带了10克海洛英,那么其在交通工具上被查获,是否能认定其构成了运输毒品罪?

  笔者认为,动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下:

  首先,非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在,行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件,也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下,为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式,在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低,在一定程度上包含了客观归罪的成分,也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下,非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品,但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为,即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢?回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪,就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品,企图把毒品运送给何地何人;第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下,即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定;第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义,《解释》规定,“运输”是一种非法运送行为。笔者认为,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识,不能简单地从字面含义进行理解,仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品,或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”,不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品,也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上,动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。

  承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义,才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑,消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件,哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品,在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下,此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。

  三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议

  《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪,从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为,从刑法条文的表述来看,为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图,但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度,包括处以有期徒刑,最高徒刑为无期徒刑且并处罚金,而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑,最高刑为10年有期徒刑。

  问题是,窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪,可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为,就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品,另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的,而直接认定行为人构成非法持有毒品罪,因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见,而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定,当一犯罪行为无法证实其构成此罪时,采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理,在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理,下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑,非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪,但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑,附加刑要求并处罚金,而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑,从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。

  因此,笔者认为,应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额,使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品,从而更有力地打击毒品犯罪。


  卢前:广西壮族自治区北海市人民检察院公诉科副科长。