“地下地上”——我国行政诉讼调解的过去、现状和出路
任玉林
论文提要：长期以来，调解作为解决矛盾纠纷的有效手段，在我国的民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，可在行政诉讼中却成了法律上的禁区，但在现实行政审判中，调解却一直在“地下”顽强地存在着。本文从这一新中国法制史上鲜见的矛盾现象切入，从历史与现实、理论与实践、国内与国外的多维度展开思考，首先从较深的层次分析了行政诉讼调解客观存在的内在原因，指出虽然经司法政策倡导和推动、法院二十多年的努力，行政诉讼调解现在仍然处在“半地下”状态；然后从我国的现实情况、国外和其他地区的经验及基础理论方面进行分析，认为调解的出路是应该也能够回到“地上”——合法化；最后着重在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下，从案结事了、有效解决社会矛盾的现实需要出发，对构建我国行政诉讼调解制度的一系列基础性、关键性问题和基于新形势应该考虑的新内容，如指导思想和价值取向、“调解”还是“和解”、是否限制调解的时间阶段和案件范围、调解的原则及第三人参加调解和继续审判制度、调解模式选择及调解的特殊方式、调解撤诉、诉前调解确认机制的尝试引入等进行了研究，以期对已正式列入立法规划的行政诉讼法的修改工作及我国行政诉讼制度的完善有所裨益。全文共12577字。
调解，作为享誉世界的“东方经验”，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下，调解更是大放异彩。然而在我国行政诉讼中，调解却长期处在一个蒙着面纱不敢面世的尴尬境地，不能不引起我们对其过去、现状和出路的深入探析。
一、过去（1985-2005）：“地下”——“违法调解”
（一）现行法律明文规定行政诉讼不适用调解
我国行政诉讼不适用调解在法律制度上由来已久，早在行政诉讼法颁布前最高人民法院的司法解释如《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的解答》（1987年），就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解；而1989年颁布的《行政诉讼法》第50条更是明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而法律明令禁止在行政诉讼中进行调解（赔偿诉讼除外）。自行政诉讼法颁布至今20多年来无论法律还是司法解释都没有明确解禁。
至于为什么不准调解，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中只字未提，至今也没有相应的立法说明。专家学者对此做了很多解释，最具代表性的观点是，“被告行政机关大多数情况下不享有处分实体权利和诉讼权利的自由，行政机关所拥有的行政管理权利同时也是一种义务，不能随便放弃。行政机关的行政行为，是代表国家依法作出的，本质上是一种执法行为，不能随意处分。所以，人民法院在审理行政案件时，不能进行调解，不能要求行政机关在依法作出的行政行为方面作出某些让步，求得迅速结案。如果这样作了，就是违法行为。” 因此有学者便将“不适用调解”上升为行政诉讼的特有原则之一，法院调解是违法的。
（二）现实中法院确实在“地下”调解
尽管法律禁止调解，但自1982年我国设立行政诉讼制度以来，在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解，而且换了一种名称，不再说调解，而叫做 “协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案的，是没有调解书的调解，说得通俗一点就是“地下调解”，这是多年来客观存在着的公开秘密，所以有人形象地说行政案件的调解是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”。这样就造成了行政案件撤诉率一直居高不下的非正常现象。行政诉讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时的1997年达到57.3%，个别地区一度竟然达到81.7%；自1994年有相应统计以来, “原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；虽然1998年以后撤诉率出现较大幅度的回落，也是“降低撤诉率司法政策”的作用，具体情况见下页附表； 而据《中国法律年鉴》提供的数据，1993-1998年我国民事一审案件的撤诉率均在19%以下，远远低于同期行政案件。
附表：
年 份 受案数
(件) 结案数
(件) 撤诉率(％) 其中原告主动撤诉率(%) 判决支持被告率
(％） 判决支持原告率 (%) 驳回起诉率(%) 民事案件撤诉率(％)
1987 5240 4677 21.3 59.2 14.0
1988 8573 8029 27.0 48.9 16.7
1989 9934 9742 30.4 42.4 20.0
1990 13006 12040 36.1 36.0 20.0
1991 25667 25202 37.0 31.6 21.2
1992 27125 27116 37.8 28.1 22.0
1993 27911 27958 41.3 23.6 23.8 16.7
1994 35083 34567 44.3 62.4 20.6 21.3 17.2
1995 52596 51370 50.6 57.7 17.3 17.6 17.6
1996 79966 79537 54.0 51.7 14.5 18.3 8.7 17.9
1997 90557 88542 57.3 56.6 12.7 16.8 8.5 18.3
1998 98463 98390 49.8 60.7 13.6 17.0 11.0 19.0
1999 97569 98759 45.0 64.6 14.9 18.2 12.0
2000 83533 84112 37.8 69.0 16.0 19.7 13.3
2001 98372 93219 33.3 74.7 17.1 17.9 14.7
2002 80728 84943 30.7 76.5 24.7 16.1 15.2
2003 87919 88050 31.6 83.9 27.8 14.3 10.7
2004 92613 92192 30.6 84.4 25.8 15.9 11.0
2005 96178 94771 30.2 88.7 16.6 17.4 11.4
2006 95617 94215 33.8 91.2 17.8 14.2 12.3
2007 101510 100683 37.0 94.2 29.1 12.6 9.1
2008 108398 109085 35.9 92.9 28.7 17.9 8.3
2009 120312 120530 38.4 协调93.4 22.4 9.3 9.1 25.8
高撤诉率和原告由起诉到“自愿申请撤诉”1800大转弯背后的实质原因，是法院做了大量调解工作，有时甚至是院长亲自带着主审法官主动上门向行政机关领导“汇报工作”。法院的这种做法因不符合法律规定，自然受到了学界的批评，因此1995年以来直至2005年我国的行政审判司法政策一直限制撤诉，实质是在限制调解，如吉林省高院于1997年初专门发文，严格要求各地法院尤其是基层法院行政案件撤诉结案率不得超过30%. 可从整体上看，虽然行政诉讼法禁止调解、限制撤诉的立法意图基本落空，但大量行政纠纷的和谐解决却是实实在在的。
那么，法院和法官为何又“执法犯法”，冒着“违法”的指责，20多年来一直在“地下”默默地做调解工作呢？这是有着深层次内在原因的。在世界范围内，即使在三权分立的国家，司法权弱于行政权是不争的事实，“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。” 这在我国的表现就更为突出，法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到，何海波教授研究行政案件撤诉问题时最后得出的结论就是“期待司法权威的确立”。我国行政诉讼现实中，法院和法官所面对的一方面是相对人的权利被侵害，职责所在要主持公道，另一方面是行政强权，而手中的司法权又很弱，不敢过分“得罪”行政机关，因此只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择只能是调解，但调解又为法律所不许，因而只能求助于法律允许的撤诉。以调解为里，以撤诉为表，是中国行政审判法官的创造，但与其说是聪明，不如说是无奈更为准确，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择，尽管被诟病了20多年，但一直坚持在做，现在才有专家学者出来论证，指出了许多条合理性，其实最初的合理性只有一条即顺利结案而没有后遗症。
立法者当初要求法院不能调解而要依法判决，现在看来显然是没有从国情出发，过于理想化，高估了我国司法权的能量。我们的现实情况达不到依法判决的立法目的，因此法院通过调解达到案结事了的工作目标就是一个次优选择，也是一个不错的选择，虽有“钻法律空子”之嫌，但在总体上还是取得了解决纠纷的社会效果，也符合中国的传统。这就是行政诉讼中调解冒着违法的风险长期在“地下”大量顽强存在的内在理由。
二、现状（2006-2010）：“半地下”——政策倡导
2006年以来，构建和谐社会的新形势，激发了人们对调解特别是行政诉讼调解的热情。面对化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的艰巨繁重任务和高撤诉率背后实际存在的大量事实调解，理论界召开了多个研讨会并发表了许多文章重新认识行政诉讼调解问题，中央和最高人民法院对行政诉讼调解的态度也由最初的坚决否定逐渐转变为肯定并努力使其合法化。
（一）中央和最高人民法院密集出台了大量推动行政诉讼协调和解处理的司法政策。
2006年9月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，这是自1990年10月1日行政诉讼制度实施以来，“两办”第一次就行政审判工作专门下发文件；最高人民法院也确定“行政诉讼协调问题研究”为2006年全国重点调研课题之一。2007年3月1日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，提出人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制；2007年3月肖扬院长在第五次全国行政审判工作会议上要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”，对因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”；2007——2009年最高人民法院连续三年发布了关于行政审判工作的意见，都对协调和解工作做了安排。 2008年1月14日，最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，虽然没有明确规定调解，但为建立行政诉讼协调和解处理的新机制间接提供了法律依据；同年8月18日最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》，鼓励法官运用协调方式处理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院长南英在全国社会治安综合治理工作会议上发言时强调，“要把调解、和解的手段适用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《高法意见》），明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件并对相关具体工作做出了安排。
（二）各地法院纷纷制定有关行政诉讼协调和解的文件，积极开展行政诉讼调解的试点和研究工作。
合肥市志愿服务条例
安徽省合肥市人大常委会
安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市志愿服务条例》的决议
（2012年12月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过）
安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十七次会议审查了《合肥市志愿服务条例》，决定予以批准，由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。
合肥市志愿服务条例
（2012年10月31日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2012年12月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十七次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了弘扬志愿服务精神，普及志愿服务理念，规范志愿服务活动，保障志愿者和志愿服务组织的合法权利，根据法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市行政区域内志愿者、志愿服务组织、志愿服务活动以及对志愿服务活动的支持与保障适用本条例。
第三条 志愿服务活动以关爱他人、关爱社会、关爱自然为主要内容，遵循自愿、平等、诚信、合法和节俭、非营利性的原则。
志愿者、志愿服务组织与志愿服务对象之间是自愿、平等和相互尊重的服务与被服务关系。
第四条 本条例所称志愿服务，是指志愿者和志愿服务组织自愿、无偿地帮助他人、服务社会、保护自然的公益性行为。
本条例所称志愿者，是指不以获得物质报酬为目的，利用自己的时间、技能等资源，自愿参与志愿服务的人。
本条例所称志愿服务组织，是指：
（一）依法登记注册、专门从事志愿服务活动的非营利性社会团体；
（二）组织志愿服务活动的机关、非营利的事业单位、社会团体、公益性机构。
第五条 志愿者及其提供的志愿服务应当受到尊重。提倡、鼓励公民和社会各界参加志愿服务活动。
第六条 市、县（市）区、乡镇人民政府应当引导、支持和促进志愿服务事业的发展，将志愿服务工作纳入社会发展规划、年度计划，并提供必要的保障。
市、县（市）区志愿服务工作指导、协调机构负责制定本行政区域志愿服务事业发展规划，指导、协调志愿服务组织及其活动，管理志愿服务基金。
国家机关、人民团体、企业、事业单位、基层群众性自治组织和其他社会组织应当在各自的职责范围内支持和指导志愿服务工作。
第七条 每年3月5日所在的周为全市志愿服务活动宣传周。
第二章 志愿者
第八条 鼓励个人在志愿服务组织登记注册，成为注册志愿者。
第九条 志愿者应当具备相应的民事行为能力和志愿服务能力。
第十条 志愿者享有下列权利：
（一）自愿加入或者退出志愿服务组织；
（二）根据自己的意愿和时间、能力等条件，选择参加志愿服务活动；
（三）获得与所从事的志愿服务活动相关的信息和培训；
（四）获得与所从事的志愿服务活动相关的必要条件和保障；
（五）请求开展志愿服务活动的组织帮助解决在志愿服务活动中遇到的问题；
（六）优先获得志愿者组织和其他志愿者提供帮助的权利；
（七）对志愿服务组织工作进行监督，并提出意见和建议；
（八）拒绝提供违反法律、法规和违背社会公德的服务；
（九）法律、法规及志愿服务组织章程规定的其他权利。
第十一条 志愿者应当履行下列义务：
（一）遵守法律、法规，以及志愿服务组织的章程和制度；
（二）参加志愿服务组织的教育和培训，接受志愿服务组织的指导和安排，履行志愿服务承诺，完成志愿服务工作；
（三）尊重志愿服务对象的意愿和人格、隐私等权利，不得泄露在参加志愿服务过程中获悉的个人隐私、商业秘密和其他依法受保护的信息，不得损害志愿服务对象的合法权益；
（四）因故不能继续从事志愿服务活动时，应当提前告知志愿服务组织；
（五）不得向志愿服务对象收取、变相收取报酬、财物或者牟取其他利益；
（六）不得利用志愿者身份从事与志愿服务活动要求不符的行为；
（七）维护志愿服务组织和志愿者的声誉和形象；
（八）其他应当履行的义务。
第三章 志愿服务组织
第十二条 符合志愿服务组织章程的社会组织，可以申请成为志愿服务组织的团体会员。
第十三条 志愿服务组织应当做好下列工作：
（一）建立志愿者注册制度，为志愿者配发标识和证件；
（二）组织和指导志愿服务活动；
（三）负责志愿者招募、培训、服务记录、考核、表彰等工作，发布志愿服务相关信息；
（四）对志愿服务的内容进行风险评估，为志愿者参与志愿服务活动提供必要的帮助，维护其合法权益；
（五）筹集、接受、使用和管理志愿服务的资金、物资；
（六）开展志愿服务的宣传与交流活动；
（七）志愿服务组织章程规定的其他职责。
第十四条 志愿服务组织招募志愿者从事志愿活动时，应当公布志愿服务活动项目的详细内容，并告知在从事志愿活动过程中可能出现的风险。
第十五条 志愿服务组织安排志愿者参加志愿服务活动时，应当与志愿者的年龄、身体等条件相适应，与志愿服务项目所要求的知识技能相适应，不得安排志愿者从事超出其自身能力的志愿服务活动。
不得利用志愿服务组织或者志愿服务的名义、志愿服务标志等进行以营利为目的或者其他非志愿服务的活动。
第十六条 志愿服务组织应当对志愿者的个人隐私等信息保密，未经志愿者本人书面同意，不得公开或者向第三方提供。
第四章 志愿服务
第十七条 志愿服务的范围包括：
（一）扶贫济困、扶弱助残、帮老助幼；
（二）支教助学、医疗保健、科技推广、文体服务、环境保护；
（三）精神抚慰、心理援助；
（四）法制与社会公德宣传、法律援助；
（五）大型社会活动；
（六）抢险救灾、应急救援、治安防范；
（七）其他社会公益活动。
第十八条 需要志愿服务的，可以向志愿服务组织提出申请，并如实告知所需志愿服务的内容和风险。志愿服务组织应当及时进行风险评估并给予答复；对不能提供志愿服务的，应当说明原因。
第十九条 志愿服务组织安排志愿服务活动时，应当为志愿者提供必要的安全、卫生、医疗、交通、通讯、误餐等保障，开展相关的知识和技能培训。
志愿服务组织应当根据志愿服务活动的需要，为志愿者办理必要的人身意外伤害保险。
志愿服务对象应当尊重志愿者的人格尊严，如实告知志愿服务项目的风险及防范措施；有条件的，应当为志愿者提供相应的培训，以及必要的物质保障及安全、卫生条件。
第二十条 志愿者参加志愿服务活动时，应当佩戴统一的志愿服务标志。志愿服务组织应当对志愿者参加志愿服务活动的情况进行记录，并根据志愿者的要求，就其参加志愿服务活动的情况出具有关的证明材料。
第二十一条 志愿服务组织与志愿者之间、志愿服务组织与志愿服务对象之间，应当就志愿服务的主要内容协商一致。有下列情形之一的，应当签订书面协议：
（一）对人身安全、身心健康有较高风险的；
（二）连续7天以上专职服务的；
（三）为大型社会活动提供志愿服务的；
（四）组织志愿者在本市行政区域以外开展志愿服务活动的；
（五）任何一方要求签订书面协议的。
第二十二条 志愿服务组织与志愿者、志愿服务组织与志愿服务对象之间签订的志愿服务协议，应当包括下列内容：
（一）双方姓名、身份证号码或者单位名称和地址；
（二）志愿服务的内容、时间、地点和方式；
（三）双方的权利、义务；
（四）风险以及保障措施；
（五）协议的变更和解除；
（六）争议解决方式；
（七）其他需要协议的事项。
第五章 支持和保障
第二十三条 本市应当设立志愿服务基金会，其资金来源包括：
（一）社会捐赠；
（二）财政支持；
（三）基金增值收益；
（四）其他合法收入。
鼓励单位、个人向志愿服务基金会捐赠。
第二十四条 志愿服务基金应当用于下列事项：
（一）资助志愿服务项目；
（二）宣传志愿服务理念；
（三）培训志愿者；
（四）救助因从事志愿服务活动受到损害造成生活困难的志愿者；
（五）奖励作出突出贡献的志愿服务组织和志愿者；
（六）为注册志愿者参加志愿服务活动提供必要的人身意外伤害保险；
（七）社会捐赠的资金有约定的，按照约定使用；
（八）与志愿服务事业发展有关的其他事项。
基金的使用和管理应当符合国家有关规定，依法接受财政、审计和社会的监督，并每年向社会公布。
第二十五条 志愿者在志愿服务过程中，有下列情形之一的，志愿服务基金会应当给予资助：
（一）因不可抗力等不能归责于第三方的原因遭受人身损害的、重大财产损失的；
（二）因他人侵权遭受人身损害而侵权人无法查明、逃逸或者无赔偿能力的。
第二十六条 学校、家庭和社会应当将培养青少年志愿服务意识纳入公民道德教育的范围。
各类新闻媒体应当开设志愿服务专题、专栏，刊播志愿服务公益广告。
公共场所应当设有与环境相融合的志愿服务公益广告。
第二十七条 鼓励社会团体、企业事业单位和其他组织招聘人员以及学校招收学生时，在同等条件下优先录用、聘用、录取有良好志愿服务表现的志愿者。
第二十八条 志愿服务组织可以通过接受社会捐赠、资助等形式，筹集开展志愿服务活动的经费。
志愿服务活动经费应当用于志愿服务活动、志愿者的人身意外伤害保险和交通、通讯、误餐补贴等开支，不得挪作他用，并按规定接受监督。
第六章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十一条规定，志愿者和志愿服务组织泄露在参加志愿服务过程中获悉的个人隐私、商业秘密和其他依法受保护的信息，损害志愿服务对象的合法权益，应当依法承担责任。
志愿者向志愿服务对象收取、变相收取报酬、财物或者牟取其他利益的，由志愿服务组织责令其改正，并中止其参加志愿服务活动的资格；情节严重的予以公示。志愿服务组织与志愿服务对象另有约定的除外。
第三十条 违反本条例第十五条第二款规定，利用或者变相利用志愿服务组织或者志愿服务的名义、标志进行以营利为目的的活动或者非志愿服务活动的单位和个人，由志愿服务组织提请有关行政主管部门责令其改正；拒不改正或者情节严重的，由有关行政主管部门依法追究其责任。
第三十一条 违反本条例第十九条规定，志愿者在参加志愿服务组织安排的志愿服务过程中，因志愿服务组织或者志愿服务对象过错受到人身或者财产等损害的，志愿服务组织或者志愿服务对象应当依法承担责任。
第三十二条 违反本条例第二十八条规定,对挪用志愿服务活动经费的单位和个人，由有关行政主管部门或司法机关依法追究其责任。
第三十三条 违反本条例规定的其他行为，由有关行政主管部门依法追究其相关责任。
第七章 附 则
第三十四条 本条例自2013年3月1日起施行。