刑罚进化论纲(三）

尹振国


第三部分 刑罚进化的动因

　　根据前面的论述，刑罚不是从来就有的，它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么，刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢？

一、社会经济关系的变革

　　生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之，刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
　　刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致，每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式，一旦社会的生产方式发生变化，为了适应这种变化，上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律，在历经这种由生产关系，也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时，法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用，起着一种对社会的重大控制作用，这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果，而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义，是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
　　从采集到食物生产的发展，促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性，也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里，商品生产和交换的规模还不大，人们作为整体来活动，财富共有。随着生产的发展，逐渐有了剩余产品，商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大，必然会产生私有制，于是人有了个体的（权利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时，商品也是天生的不平等派，它必然带来财富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生，为保护他们既得的利益，刑法就必然产生。
　　经济基础也是社会变革的根本性决定因素，法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一，这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径：政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”，这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分，但从决定变法的根本原因来看，不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化，导致了社会结构的变化，从而引起了法律发生相应的变化，而反映在历史实践中，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
　　刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁，法律的变化反映着整个社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢，另一方面，这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
　　从法由经济条件所决定这一点讲，法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程，另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。
　　根据古代文物和史料记载，中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质，在生产力不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉，但是，人一旦成为物质生产的重要劳动力，保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
　　经济基础决定上层建筑，在封建经济制度已经取代奴役制的情况下，肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值也日益提高，剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时，肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
　　从经济学的角度来看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑，不仅罪犯在付出代价，国家也必须投入大量的人力、物力，同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转向以社会经济的标准（如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。

二、政治民主化
　　法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律：（１）量变的规律：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”（２）质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中，涂尔干揭示了刑罚的轻重，也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来，社会类型有落后与先进之分，其标志是看哪一个社会更复杂，倘若复杂的程度相同的话，就看哪一个社会更有组织。因此，社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会，就越是先进的社会。当然，并非可以简单地得出结论，说落后社会刑罚一定重，先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素，即政府机构的性质。政府机构越是集权，刑罚也就变得越来越严厉。由此可见，刑罚的轻重之量变，是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是：为什么专制社会一定会采取严刑苛罚？对此，涂尔干指出了两个原因：一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击，被看作是亵渎神明，因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里，所有法律都表达了君主的意志。所以，主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此，涂尔干得出结论：只要权威是集中的，惩罚就会更强烈，因此，人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人，对他们的反应就更强烈。所以说，大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了；惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然，涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的，这是由专制制度的特点所决定的。对此，法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出：“专制制度的原则是恐怖，而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人，甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定，必然采取血腥的镇压手段。”因此，马克思指出：“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度，而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下，刑罚焉能不严酷？

三、社会控制手段的增加

　　任何一个社会都要求进行社会控制，社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的，各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的，法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
　　刑罚本身就是一种社会管理手段，是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理，它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说，刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说，刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发，我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会，其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾，因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会，就不会出现这种现象，因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上，只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如，在一个税收管理制度十分完善的社会，不可能出现大规模的税收犯罪。即使有，也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下，对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会，依赖行政手段难以有效地完成税收职能，只能动用刑罚，因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]

四、社会组织形式的复杂化

　　社会组织结构和复杂性不同，对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂，法的产生和变革的机率就越大。一般来说，相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化，根本无需成文的规范，法没有产生的必要；随着社会日益的规模化和复杂化，那么社会成员的利益必然日益多元化，人们之间行为的可预测性程度利益降低，这样人们之间的冲突会越来越多，那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面，社会日益的复杂，单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力，于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了，随之，代表公共机构的官僚体系产生，作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了；刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构，私人复仇转变成国家复仇。
　　同时，社会的日益复杂和规模化，犯罪的种类和复杂程度也日益的增加；作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见，社会与法律彼此联系的普遍事实，导致了刑罚的进化。

五、思想观念的变革 [78]

　　“思想往往是变革的先导”， 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一，是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
　　以人为本是社会现代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重，对人应有权利的关注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于惩罚报应人本身，不在于限制人的自由，而在于对人情、人性的培养，在于人格的矫正与完善，在于对人的自由和权利的保障。因此，刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
　　刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ，刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度，刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。

六、立法者的立法选择

　　在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种，人的主观能动性是不可忽略的。
　　“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面，一是法律必须与社会相适应，随着社会的变化而变化，从而与社会的经济基础相适应；二是法律应该稳定，不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化， 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
　　同时，无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好，但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如，秦律在当时的世界上是最先进的法律，但是由于过分严酷，终于不被人所接受。
　　总之，立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。

七、刑罚制度的改革

贵州省安顺市人民政府


《安顺市城市建设档案管理办法》


安顺市人民政府令第35号
　



《安顺市城市建设档案管理办法》已于2007年5月25日经市人民政府第５次常务会议审议通过，现予公布，自2007年7月1日起施行。



市长：申晓庆
　 　二００七年六月十四日



安顺市城市建设档案管理办法


第一条　为了加强城市建设档案（以下简称城建档案）管理，充分发挥城建档案在城市规划、建设与管理中的作用，根据国务院《建设工程质量管理条例》、《贵州省档案条例》和建设部《城市建设档案管理规定》、《城市地下管线工程档案管理办法》，结合安顺市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于安顺市城镇规划区内城建档案的管理。

　　本办法所称城镇是指城市、县城、建制镇及乡人民政府所在地集镇。所称城建档案是指在城市规划、建设及其管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像等各种载体的文件材料。所称城镇地下管线工程是指城镇新建、扩建、改建的各类地下管线（含城镇供水、排水、燃气、热力、电力、电信、工业等的地下管线）及相关的人防等工程。

　　第三条　市建设行政主管部门负责全市城建档案管理工作，业务上受省建设行政主管部门和市档案部门的指导、监督。

　　各县、自治县人民政府和黄果树风景名胜区管委会建设行政主管部门负责本行政区域内的城建档案管理工作，业务上受市建设行政主管部门和同级档案部门的指导、监督。

　　各乡、镇人民政府村镇管理部门负责本乡镇的城建档案管理工作。

　　市、县（自治县、黄果树风景名胜区）建设行政主管部门所属的城建档案馆对城建档案实行集中管理。市城建档案馆负责本市市区城建档案以及市区以外市级以上重点建设工程档案的接收、收集、保管和利用，县（自治县、黄果树风景名胜区）城建档案馆负责本辖区城建档案的接收、收集、保管和利用。

　　各乡镇应当配备专（兼）职管理人员负责本乡镇的城建档案管理工作。

　　从事城建档案管理的工作人员应当经过培训才能上岗。

　　第四条　城建档案事业应当列入本级国民经济和社会发展规划，保障城建档案管理工作与城乡建设事业协调发展，所需经费由各级财政统筹安排。

　　市、县（自治县、黄果树风景名胜区）城建档案馆的设计应当符合档案馆建筑设计规范要求。城建档案的管理应当逐步采用新技术，实现管理现代化。

　　第五条　城建档案馆重点管理下列档案资料

　　（一）各类城市建设工程档案资料

　　1、工业与民用建筑工程档案，包括各类工业建筑和住宅、办公、文化、教育、卫生、体育、商业、金融、保险、社会公益事业项目和其他公共建筑工程档案。

　　房地产权属档案由市房地产权属档案管理机构负责管理，市房地产权属档案管理机构应当于每年3月底前向市城建档案馆提交上年度增量房备案目录。

　　2、市政基础设施工程档案，包括城市道路、排水、广场、停车场、桥梁、涵洞、隧道、城市照明等工程档案。

　　3、公用基础设施工程档案，包括供电、供水、供气、公共交通、电信、邮政、广播电视等工程档案。

　　4、交通基础设施工程档案，包括铁路、公路、航空等工程档案。

　　5、园林与风景名胜建设工程档案，包括公园、绿地、苗圃、古树名木、名泉、奇峰异石、城市雕塑、名人故居、古建筑、纪念性建筑、重要遗址、古代石刻及风景名胜等工程档案。

　　6、市容环境卫生设施建设工程档案，包括垃圾填埋场、污水处理厂、公共厕所及其他重要环境卫生设施工程档案。

　　7、城市防洪、抗震、人防工程档案。

8、军事工程档案资料中，除军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。

　　（二）建设系统城市规划、勘测、设计、施工、监理、园林、风景名胜、环卫、市政、公用、房地产、人防等管理部门形成的业务管理和业务技术档案。

　　（三）有关城市规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划方面的文件、科学研究成果和城市历史、自然、经济等方面的基础资料。

　　第六条　建设单位在领取规划许可证或施工许可证之前，应当与当地城建档案管理机构签订建设工程档案报送责任书，查询和索取施工地段的地下管线现状。城建档案管理机构应当将建设单位在建设工程档案方面应履行的职责、工程竣工后需移交的工程档案内容和要求书面告知建设单位。

　　建设单位在办理规划许可证时，应当向规划主管部门报送地下管线现状资料。

　　建设单位或工程发包单位在与勘察、设计、施工、监理等单位签订协议时，应当明确收集、编制、移交建设工程档案的责任、要求等内容。

　　第七条　施工单位在地下管线工程施工前应当取得施工地段地下管线现状资料；施工中发现未建档的管线，应当及时通过建设单位向当地县级以上人民政府建设行政主管部门报告。

　　建设行政主管部门接到报告后，应当查明未建档的管线性质、权属，责令地下管线产权单位测定其坐标、标高及走向，地下管线产权单位应当及时将测量的材料向城建档案管理机构报送。

　　第八条　地下管线工程覆土前，建设单位应当委托具有相应资质的工程测量单位，按照《城市地下管线探测技术规程》（CJJ61）进行竣工测量，形成准确的竣工测量数据文件和管线工程测量图。

　　第九条 列入城建档案接收范围的工程，建设单位在组织竣工验收前，应当提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。预验收合格后，由城建档案管理机构出具工程档案认可文件。

　　第十条　地下管线工程的建设单位在地下管线工程竣工验收备案前，其它工程的建设单位在工程竣工验收后三个月内，应当向城建档案管理机构报送一套完整的建设工程档案。档案资料应当符合《建设工程文件归档整理规范（GB/T50328）。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补齐。

　　停建、缓建工程的档案，暂由建设单位保管。

　　撤销单位的建设工程档案，应当向上级主管机关或者城建档案管理机构移交。

　　第十一条　对改建、扩建和重要部位维修的工程，建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原建设工程档案。凡结构和平面布置等改变的，应当重新编制建设工程档案，并在工程竣工后三个月内向城建档案管理机构报送。

　　第十二条　建设单位在取得工程档案认可文件后，方可组织工程竣工验收。建设行政主管部门在办理竣工验收备案时，应当查验工程档案认可文件；房地产行政主管部门在办理房屋权属证书时，应当核验工程档案认可文件，并列入房地产权属档案。

　　第十三条　建设系统各专业管理部门形成的业务管理和业务技术档案，凡具有永久保存价值的，在本单位保管使用一年后，于次年3月底前全部向城建档案管理机构移交。有长期保存价值的档案，由城建档案管理机构根据城市建设的需要选择接收。

　　城市地下管线普查和补测补绘形成的地下管线档案应当在普查、测绘结束后三个月内接收进馆。城市供水、排水、燃气、热力、电力、电信等地下管线专业管理单位（以下简称地下管线专业管理单位）应当及时向城建档案管理机构移交地下专业管线图。对更改、报废、漏测部分的地下管线工程档案，应当及时修改补充到本单位的地下管线专业图上，并将修改补充的地下管线专业图及有关资料在修改补充完成后一个月内报送城建档案管理机构。

　　第十四条　工程测量单位应当及时向城建档案管理机构移交有关地下管线工程的1:500城市地形图和控制成果。

　　对于工程测量单位移交的城市地形图和控制成果，城建档案管理机构不得出售、转让。

　　第十五条　城建档案管理机构应当绘制城市地下管线综合图，建立城市地下管线信息系统，并及时接收普查和补测、补绘所形成的地下管线成果。

　　城建档案管理机构应当依据地下管线专业图等有关的地下管线工程档案资料和工程测量单位移交的城市地形图和控制成果，及时修改城市地下管线综合图，并输入城市地下管线信息系统。

　　第十六条　城建档案管理机构应当建立、健全科学的管理制度，依法做好城建档案的接收、整理、鉴定、统计、保管、利用和保密工作。

　　对接收的档案应当及时登记、整理，编制检索工具，对破损或者变质的档案应当及时抢救。特别重要的城建档案应当采取有效措施，确保其安全无损。

　　城建档案管理机构应当广泛收集志书、年鉴、大事记、历史文献及图片、科研成果、专题调研报告、论著等具有保存价值的城建档案资料，利用现代声像技术跟踪采集城市重大建设活动及自然灾害情况材料，积极开发档案信息资源。城建档案除为城市规划、建设和管理提供服务外，应按照国家的有关规定，向社会提供服务。

　　第十七条　对违反城建档案管理有关法律法规的责任人，由建设行政主管部门依法给予经济处罚或相关部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　第十八条　公民、法人和其它社会组织利用已开放的城建档案，应当持有效证件，并按物价部门核定的标准交费。

　　第十九条　本办法由安顺市建设局负责解释。

　　第二十条　本办法自2007年7月1日起施行。