刑法的域外效力辨析

法制与社会发展 发表时间：199804

从公法和私法划分的角度来说，无论依据何种标准，刑法都属于公法的范畴。（注：参见《中国大百科全书·法学》，1984年版，第80页。）而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同。然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。（注：例如，《法制与社会发展》
1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》。）这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。

一
什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题。
按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是全部国际私法问题的关键。 难怪18 世纪末叶的学者高西（Cocceius
）曾把国际私法称为“法律的域外效力论”（Extraterritorial Effect of
Law）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。），并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。）这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法。我们不妨以此为基础，作一些分析。


首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围（jurisdiction）而对有关的法律关系发生影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系。


其次，从实质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系。


最后，基于上述认识，我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从结果方面逆向证明了我们的上述分析是正确的。


因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况。


在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例（注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为依据。参见注③引文，第54页。），具体涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第5条）。其二，
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第6
条）。类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者以为，这是值得商榷的。

首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供依据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应适用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被适用，或者使外国法院在审理有关案件时适用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。


其次，事实上，也没有哪个国家的法院，在审理刑事案件——尽管是涉外刑事案件——时适用外国的刑法。正如有的学者所说：“刑事审判和民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定，本国法院可以适用外国民事法律作为准据法，进行案件审理；而在刑事审判中，没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”（注：高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第291～292页。）


第三，有学者以前引我国1979年《刑法》中“但书”的规定，来说明“我国刑法也是附一定条件地承认外域刑法的效力的。”（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者是有疑虑的。我国《刑法》的上述两条，目的在于阐明我国法院在审理与我国有关的涉外刑事案件时可以适用中国法，至于“但书”里的规定则一方面表明了我国对于犯罪地所在国属地管辖权的尊重，另一方面说明了适用我国刑法的条件。它不能被理解为我国法院在审理涉外刑事案件时要适用犯罪地所属国的刑法来定罪量刑。既然如此，便不能认为我国刑法附条件地承认了外域刑法的效力（域外效力）。如果这样来理解法律的域外效力，那就意味着除非公开声明否定某国某项法律的效力，否则，任何法律都当然具有域外效力。因为按照这种理解，所谓“法律的域外效力”，正是指法律的属地效力，而属地效力是一切法律都当然具有的，属地原则更是确定刑法的空间效力的基础，其他如属人原则、保护原则不过是补充。值得注意的是，1997年修订的我国《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，去除了原《刑法》第5条中“但书”的内容，
从而使我国刑法直接适用于我国公民在我国境外的一切犯罪行为，而没有任何先决条件，因而在这一点上便无所谓“承认外域刑法的效力”可言了。
此外，我国1979年《刑法》第7条的规定，
也被论者视为“从侧面说明我国刑法也是有限地承认外域刑法及外域法院的刑事裁判的影响力（从某种意义上说，这种影响力实质上就是效力）”。（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者仍不敢苟同。首先，该条前段规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”。这种规定已经再清楚不过地说明，我国在法律上不承认外国法院的既判力。外国的刑事管辖权同我国的刑事管辖权往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外国刑事管辖权，取代我国刑事管辖权。刑事管辖只适用本国法，外国判决在我国看来只是一种“事实状态”，而不具合法的效力。其次，该条后段规定：“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这种规定表明，我国在对罪犯进行处罚的时候，是考虑到了罪犯已在国外受过刑罚处罚这个事实的。这种考虑，符合我国刑法“罪刑相适应”原则的精神，符合我国刑罚教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解为是对外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承认。（注：参见注⑦引书，
第294～295页。）

通过以上对法律的域外效力的含义和我国刑法有关规定的分析，我们可以认为，刑法，至少在现阶段，是没有域外效力的；刑法的空间效力中关于属人原则和保护原则的内容，与其称为“刑法的域外效力”，毋宁称为“刑法的涉外效力”，因为它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的适用问题，而不是刑法在本法域外适用的问题。“刑法的涉外效力”，这种提法可谓既恰当准确，又避免了概念混淆。

二

既然刑法无域外效力，那么，刑事法律冲突便无从谈起。因为，按照国际私法（冲突法）学的观念，所谓法律冲突，是指对于同一（民事）法律关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现，除了应具备（民事）法律关系中的涉外因素，各国（民事）法律对同一问题的规定存在歧异等条件外，还必须具备的一个条件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各国承认外国（民事）法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解，也为主张刑事法律冲突的论者所接受。（注：见注③引文，第52—53页。）然而，无须说，在无域外效力，亦无所谓承认域外效力的情况下，刑事法律冲突是不可能出现的。


不妨指出，有学者在探讨刑事法律冲突问题时，无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的原因，还是论及刑事法律冲突客观存在的理由，都常常提到各个独立互异的法域“竞相要求适用本法域的法律”的情况。（注：见注③引文，第52—53页。）这恐怕是一种误解。因为，法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认他法域法律的域外效力为前提，如果各法域竞相要求适用本法域的法律，那实际上意味着把他法域的法律排除在外，依据属地原则，各法域都只会在本法域内适用自己的法律，而根本不会考虑他法域的法律的域外效力。这样，几个相关法域的法律，根本没有对同一法律关系同时进行管辖，而由受案法院或当事人作出选择的可能性。所以，在各法域竞相要求适用本法域法律的情况下，是不可能产生法律冲突的。
国家人文科学研究基金项目——《法哲学论》

2000年10月30日 09:44 吕世伦 文正邦


序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现代理论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

改革开放以来，我国开展法哲学研究出现了以下几种方式和途径：一是评介古今中外已有的法哲学遗产和成果，特别是对马克思法哲学思想和近现代西方法哲学的研究和介绍已取得了令人瞩目的成就；二是对一些重大的社会、经济及政治法律问题的法哲学思考，也引起了人们越来越广泛的兴趣和注意；三是开展部门法哲学的探索和研究，如对刑法哲学以及诉讼法哲学等的探索和研究，并已出现了颇有分量的成果；四是尝试比较系统地构建中国当代法哲学，这正在热烈地探讨以及争论之中，人们提出了种种方案和设想，但尚未出现比较成熟的体系，因为这乃是最为复杂、艰巨和繁难的一项事业，也是我们开展法哲学研究不可回避的重要目标和任务。我们谨愿以我们的探究，去迎接我国法哲学研究的新高潮。

文正邦