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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论/刘星

时间:2024-06-26 10:18:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8211
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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

000年11月24日 15:35 刘星

“强制力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代,这种观念已经成为阐释法律基本特征的主导意识。但是,自本世纪50年代末开始,西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化(有时甚至是消解),其主要表现形式是:承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾,但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之,它们主张,“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化,明示着西方法律概念乃至法律制度的概念变化更新的机制,标志着西方法理学诸多观念的本体论层面上的变革。笔者以为,为探究西方法理学的演变并为深化我国法理学的研究,对这种弱化予以关注具有重要意义。



“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关,可以认为,“制裁”就是“强制力”的具体实现。在法理学思想发展的早期,人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象,这样,对法律义务和控制权力的实现的期待,使人们寄希望于“制裁”,也因此,人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。而在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中,无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念,都曾大致地重复过类似的思维方式。“人们普遍认为,制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用,理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[1]中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St.T.Aquinas)主张:“法律有两个基本的特点:第一个是指导人类行动的规则的特点;第二个是强制力量的特点。”[2]近代英国分析法学鼓吹者奥斯丁(J.Austin)断言:法律是一种命令,而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语,换言之,每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[3]他还以为:并非任何一种命令都是法律,只有普遍的命令,即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令,才具有法律的性质。[4]较为重要的是,随着近代分析法学的法律命令说的影响日渐扩大,在后来的各种法理学理论中,“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出:强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为:“法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力,纵使它们之所以有可能,除了对一种反社会的残余必须加以强制,主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实,服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余,那么强力就会适用于他们。”[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为:“任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式”,而且“制裁是任何法体、任何法律规定的必要特征。”[7]

当然,正像法理学的其他观念一样,“强制力”的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现,在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范,如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是,这种质疑的意识并未占据主导地位,因为,在那些影响广泛的主流法理学理论看来,用稍加调整的“强制力”观念便可化解这种质疑。美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出:“那些本身并未规定强制行为(从而并不命令但却允许创设规范或者明确允许一定行为)的规范是从属规范,这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。”[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·Ross)也强调指出:“事实上,如果认为所有法律规则都必须以强制为制裁,那么强制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面,法和强制之间存在着必然联系……因为在任何意义上说,不以制裁为基础的制度就不会是法律制度。”就整体而言,强制是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为:强制与法律无关或是只居次要地位这样一种观念,“不论怎样,都是一种致命的错觉,武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当,任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。”[10]



法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论;其二是统治者权力至上说;其三是立法意志说;其四是功利主义。

在本世纪50年代末以前,将人性恶作为法律得以产生的基本前提是西方法学思潮的重要特征。人们以为,人类本身便是罪恶的化身,其本性中根植着黑暗与危险的力量,即使承认人类具有某些良知的意念,也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向时常使良知的意念所剩无几。所以,为使人类社会不致彻底毁灭,就必须用法律对人性予以强制性的控制。早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称,人类来世以后,其本性已被原罪完全败坏了,以前那种爱的秩序已经让位给色欲、贪婪和权欲,这样,理性不得不设计出政府、法律以惩罚遏制人的腐败。从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念,在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那里发展到了极致。他从心理学出发,认为人类自然而然地便具有贪婪的心理基础,于是在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中,因此“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时,这种战争状况便是人类自然激情的必然结果”。[11]正是在霍布斯的理论之后,人们开始普遍接受人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。在现代,庞德较为典型地表达了这种论说,他认为:对人类内在本性的约束,过去和现在都是通过社会控制即通过对个人所施加的压力来实现的,法律就是一种社会控制,其“目的在于迫使个人尽守本份,支持文明社会并制止个人违反社会秩序。”[12]

像人性恶论一样,对法律依赖统治者权力的强调,是本世纪50年代末以前西方法学思考的又一特征。人们时常认为,法律是以统治者的权力为基础的,法律的力量主要在于统治阶层的权力。在一般社会中,统治者可以制定法律并实施法律,完全是由于统治者具有主权或权力。反之,如果法律失去了效力或实效,也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。这样,在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的事情。阿奎那认为,法律是由任何负有管理社会之责的人予以公布的;在此基础上,他承认强制的力量属于“代表社会的负惩罚之责的官吏”。[13]而在16世纪,随着主权的、独立的、民族的国家的崛起,法国政治家学布丹(J.Bodin)首先将统治者权力的思想系统化,并将其和国家主权概念紧密联系在一起。在他看来,统治者的最高权力是不受任何限制的权力,不同于在特定时间内所授予的有限的权力;最高权力不受法律的约束,因为主权者是法律的来源;统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥,伴随奥斯丁的法理学的详尽分析,最终成为近代法律“强制力”观念的政治学基础。而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为:“……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。”[14]在现代,即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森,也部分地接受了这一政治学基础。他在批评奥斯丁法律命令说并主张国家权能依赖法律规范的同时,也承认法律规则在某一方面是权力所创立的规范,用以规范个人的行为,而制裁由法律秩序所规定,用以促成立法者所希望的个人行为;并据此以为“法律是规定制裁的一般规范”。[15]

法律是由人制定的,因此它必然体现了人的尤其是制定者的愿望或意志,这种立法(包括法官创立判例)意志说(辅之以统治者权力至上说),在本世纪50年代末以前的西方法理学中亦是一种颇为流行的理论观点。显然,如果接受这样一种观点,并承认在现实社会中,人们的愿望会出现彼此矛盾的情况,而且并非所有人都会自觉或自愿或习惯地遵从法律制定者的意愿,那么,就自然会导致主张用强制力来确保法律的遵守与实施的思维观念。近代德国哲学家康德(I.Kant)也宣称立法权属于公众的联合意志,在任何情况下对立法意志是不能抗拒的;忍受立法权的滥用是人民的义务,因为体现立法者意志的立法是一切法律的渊源。正是以此为出发点,他认为国家制定的法律才具有现实的强制性。[16]立法意志说在奥斯丁的法律命令说中得到了较为详尽的阐发。奥斯丁认为,法律是一种命令,这种命令表达的是命令者要求他人为一定行为或不为一定行为的愿望,而愿望和意志在命令者那里是一致的。他确信,如果被命令的人未能满足命令者的愿望,就会出现对被命令者的不利状态即制裁。[17]可以看到,随着18世纪西方立法运动的展开,立法意志说便逐渐成为了法律“强制力”观念的立基法学础。

法律具有或应当具有“强制力”的观念,意味着法律要对那些不服从法律的人予以强制约束。这必然会引出一个层次较深的问题:法律如此强制的社会目的是什么?在本世纪50年代末以前,西方法理学思考都大致地自觉或不自觉地接受了功利主义的基本信念。作为对社会进行整体思考的伦理学的“目的论”或“效果论”,功利主义以为,行为或实践的正确与错误仅仅取决于其对受其影响的全体人们的普遍福利所产生的结果;所谓行为在道德上的对错,是就该行为所产生的总体善或恶而言的,它与行为本身是无关的。与此相适应,功利主义主张权利和义务的概念从属于最大利益的概念或由最大利益所决定。而功利主义的基本信念与法律应当强调“秩序”价值的意识默契配合,从而使手段性的法律制裁在目的性的法律价值之下得以获得法律基本特征的地位。阿奎那便说:“社会的利益大于个人的利益,并且更为神圣。所以,对于某一个个人的伤害有时是可以容忍的,如果这种伤害是有利于社会福利的话……”[18]他将某社会福利和社会秩序联系起来,并以此作为法律的目的,进而阐明法律强制力量的必要性。庞德则指出:作为社会控制形式之一的法律控制,其最终目的就是尽可能地以最小损失满足最大多数人的需要。[19]而在社会利益中,和平与秩序是法律承认的第一个利益。[20]所以法律包含着强制力。在近现代,由于边沁(J.Banthem)的政治伦理学说和社会法学派的理论影响逐步扩大,社会伦理学意义的功利主义便成为法律“强制力”观念的伦理学基础。(此外,作为对个人心理结构的一种假说,早期的功利主义认为,人类的本性就是趋利避害。于是,在某些法律理论尤其是近代法律实证主义的理论看来,为诱发个人对法律的服从,“制裁”无疑是对个人施加痛苦的必要的威胁手段。而这种较为粗糙的心理假说,显然是对“人性恶”论的辅助与配合)。



虽然“强制力”的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置,但在理论上,这种观念毕竟未能对复杂纷然的法律现象作出令人信服的诠释说明。在大多数当代西方法理学家看来,这一观念不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性,它具有牵强附会的人为因素,实际上,它是对法律某些现象(甚至病态现象)的过度关注与夸大的结果。于是,在本世纪50年代末60年代初,法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难,其主导地位终于飘浮动摇。而这一影响深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特(H.Hart)和美国新自然法学家富勒(L.Fuller)。

在法律的内容上,哈特指出:并非所有法律都命令人们去做或不做某事。将授予个人立遗嘱、订契约或结婚的权利的法律和赋予官员权力如审判权或立法权的法律,归类于以制裁为后盾的命令式的法律,显然是错误的。就立遗嘱的法律而言,人们可以“遵守”也可以不“遵守”。如果未遵守,遗嘱将不是一个“有效的”法律文件。但是,尽管如此,“未遵守”的行为也不会因此而招致制裁。就有关授权立法的法律来说,由于立法是在创立法律权利义务中行使“有作用的”或有效的法律权力,如不遵守该法律的条件,实施的行为就会无效并成为无用的行为,但不会因此受到制裁。[21]像哈特一样,富勒也认为在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,人们没有理由将这些规则视为非法律。[22]在法律的作用上,哈特声称,授予个人权利的规则和婚姻有效契约有效的规则,是以授权个人创立权利义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。而在法律的活动上,哈特相信,行使立法权制定权威性法规并发布权威性命令的人,是以完全不同于履行义务或服从强制性控制的目的行为方式来运用权力的。如果我们简单地从法律义务承担者的观点看待法律,将法律的其他方面放在义务的条件的地位上,那么,我们便会把至少和义务一样对社会有价值的要素看成是某些从属性的东西。而如果想要理解授予个人权利和授予官员权力这一类的法律,就必须从行使权利或权力的那些人的角度去看待它们,[23]而在法律的适用范围上,哈特认为,即使是设定义务的法律,它也不仅仅是适用于一般人们,在现代社会法律中它同样适用于制定法律的人,而想象制定法律的人因为恐惧制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。因此,哈特和富勒均指出,法律“强制力”的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。富勒更是认为,法律有时要做的事情和法律定义本身一定是两回事,这就如同现代科学有时要用计量测定装置,人们不能因此便以为科学的定义一定要包含计量测定装置的使用一样。[24]

在主张法律具有“强制力”的理论中,有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。与一般法律观点不同,凯尔森不仅将禁止某种行为的规则(如刑法规则),而且将允许某种行为的规则或授权规则均视为一种特殊规则的假设前提或“条件从句”,这种特殊规则不是指导一般公民,而是指导官员并且命令官员如果某些条件被满足则适用某些制裁。根据这一看法,禁止谋杀的法律是不存在的,存在的只有指导官员在某些情况下对那些谋杀者适用制裁的法律。正是在这个意义上,“法律是规定制裁的基本规范。”[25]与这种观点相类似,美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为理解法律的准确角度就是“坏人”的角度,因为“坏人”只关心法院将会作出什么样的制裁性的判决,而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。哈特认为,这些观点不仅抹煞了授权一类规则的对一般人们的指导作用,而且否定了禁止性规则对一般人们的指导作用。这正如将所有体育比赛规则作为指令裁判如何裁判的规则的“条件从句”一样,否定了前者对一般比赛者的指导意义。而且,“作为社会控制工具的法律的主要作用并不见于个人争讼或起诉,而是见于对法院以外的生活的各种方式的控制、指引和计划”。[26]

在本世纪60年代,哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要影响一样,其对法律“强制力”观念的批判,在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见,但是,在否定法律的概念与“强制力”有逻辑上的必然联系这一主要问题上,他们并无二致。在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情况下,这种否定在他们看来更是理论和实践上的必然结果。美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质”。[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为:“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时,就违反了这一原则。在法理学的那些论战中,背离这种变化原则是一种常见的倾向;在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时,就是如此。”[29]



可以发现,在摈弃“强制力”(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中,西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

首先,“内在观点”的理论的提出,使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在,这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度,他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人,正是在这部分人的主观合作态度之中,法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来,“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引,并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认,在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人,这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是,社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人,则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活,他们不断用规则作为社会生活方式的指导,用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在,而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后,西方法学家一般接受了“内在观点”的理论,承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然,这一理论暗含着对“人性恶”说的批判,如果这一理论可以成立,那么,从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难,同时,得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。

其次,“社会合意”(Societal consensus)的理论的提出与发展,使西方法理学家逐渐更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。社会合意理论认为,社会中的所有成员,不论其在社会中的相对地位如何,都会受到相同文化结构和历史渊源的影响,都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见,从而为社会承担共同的义务。正是因为如此,一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论,西方多数学者以为,西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性”。当然,对于如何形成“合意”的问题会有不同的看法,如批判法学便认为“合意”的形成正在于与权力密切联系的“意识形态”的潜在力量。但是,即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认,社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以,当代西方法理学家一般相信,人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此,而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行,反之,法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意,而非强制力的威胁与恐吓。在“社会合意”理论基础上形成的对法律“强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意,[31]进而否定“强制力”在法律概念中的基本特征的地位。

第三,“权威”理论的深化与阐扬,在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础,并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序,但是,在另一方面又详细论说了“权威”的要义与建立方式。在韦伯看来,研究“权威”时,人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的”形式而被接受这一事实的意义。所以,“权威”的要义在于:对命令的服从,仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之,被统治者对其服从的“权威”的积极赞成,便是“权威”的一个基本特点。韦伯认为,“权威”的建立方式可以大致地分为“魅力型的”、“传统型的”和“法律型的”。尽管这三种建立方式各有不同,但是,它们都基于对“权威”本身“正当性”的信任,而如果没有这种传播广泛的信任,“权威”的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威”理论之后,西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威”现象。“人们普遍同意,权威不能仅以武力或武力的威吓为基础,它依赖于影响、接受等等”。[32]与此相适应,法理学也积极地思考法律与“权威”的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论,当代西方法理学家一般相信,在遵守法律的背后,不仅有良心、习惯、威慑的作用,而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述,可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位”。[33]在法律中,物化的“强制力”的力量是重要的,但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里,就公民的义务基础而论,“权威”超越于强制力,它受理性的制约并服从公众的舆论。因此,“在关于法律的讨论里,关键的一词是权威而不是强制”。[34]而且,在说明法律的本质时,必须使用“权威”的概念,这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义,因为,“法律要求正当的权威是其本质特征”。[35]“法律制度的核心观念是权威观念”。[36]

此外,法律“强制力”观念的弱化,在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判,其中,尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为,功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点,是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是,每个人都具有基于正义的不可侵犯性,即使为了更大的社会利益,个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯,“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以,在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定不移的,由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[37]在诺齐克看来,功利主义是一个当下切断时间的伦理原则,它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离,仅关注当下的结果,目的、趋势和接受者,而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是,功利主义实际上只从整体上思考问题,而不考虑具体分配份额的问题。但是,这与人们的一般正义观是相矛盾的,因为它忽视了谁该得多少的问题,而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利,不能仅注意现状和结果。这样,信奉功利主义就会不断地干涉个人生活,侵犯个人权利。菲尼斯则认为,功利主义的“善的最大化”观念是无法令人信服的。因为,各种各样的客观的善是不能进行比较的,不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善,其数量是多少。责成最大化它们是无意义的,正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码(第六页)的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。[38]正是因为善是无法比较的,所以,不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值,如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中,这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中,秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的,……对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度,我们是不满意的”。[39]在当代西方法理学家的眼睛中,平等、个人自由等价值在法律上便应当体现为“保护性的”、“促进性的”权利规范内容,而与“秩序”价值密切联系的法律“强制力”的观念,便应当消融于与其他价值相联系的法律“可接受性”的观念中。



法律“强制力”观念的弱化,在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为,它首先反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构,其次反映了当代西方法理学的话语中心的转换,第三反映了当代西方法理学视域的更新。

广东省土地使用权交易市场管理规定

广东省人民政府


广东省土地使用权交易市场管理规定

     
广东省人民政府令 第79号

第一条 为了加强我省土地使用权交易市场管理,规范土地使用权交易行为,加强廉政建设,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》和有关法律、法规,制定本规定。
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第十五条 土地交易机构受理土地使用权交易委托后,应当对土地使用权人情况、土地性质、交易条件等进行审查。须公开交易的,应当按规定进入土地交易机构实行公开交易,不须公开交易且申请人没有提出公开交易要求的,必须为其办理交易手续,代收代缴有关税费,出具土地使用权交易成交证明书。
第十六条 土地使用权交易,必须符合法律、法规规定的条件,应当使用由省级以上土地行政主管部门会同工商行政主管部门制定的合同标准文本。
第十七条 经土地交易机构依法办理交易手续的土地使用权,交易后若不发生土地用途、规划条件改变的,有关部门不得要求当事人重新办理规划、用地审批手续,增加当事人负担。各有关部门应加强协作,同一宗房地产权交易,不得重复评估、重复办理交易手续、重复收取交易税费。
第十八条 土地使用权交易后,当事人应当在规定期限内凭土地使用权交易合同、交易机构出具的证明书及有关登记资料到土地所在地的土地行政主管部门办理登记手续。
第十九条 土地交易机构可以根据土地使用权交易及服务的类型收取相应的费用,具体标准由省物价主管部门会省土地行政主管部门制定方案,报省人民政府批准执行。
第二十条 市、县土地行政主管部门和土地交易机构应当设立举报或投诉电话、信箱,接受单位和个人对土地使用权交易行为中违法、违纪、违规行为的检举、投诉。
第二十一条 土地交易机构应当将土地使用权交易规则、运行程序、服务承诺、收费标准、工作人员守则等张挂在显要位置或者以其他形式公示,接受社会监督。
第二十二条 有下列行为之一的,县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续:
(一)违反本规定第五条的规定,必须公开交易的土地使用权不实行公开交易的
(二)土地使用权公开交易不符合本规定要求的;
(三)投标人互相串通压价的;
(四)法律、法规规定属于交易无效的其他情形。
属于前款第(一)、(二)项情形的,由其主管部门或监察部门对有关单位的主管领导和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 土地交易机构工作人员在办理土地使用权交易过程中玩忽职守、滥用职权、泄漏秘密的,或擅自删除、修改、增加计算机信息系统中的交易信息、数据的,由其所在单位或监察部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 各市、县可以根据本规定并结合当地实际,制定土地使用权交易机构管理办法。
第二十五条 本规定自2002年12月1日起施行。


河北省土地承包合同管理办法(试行)

河北省人民政府


河北省土地承包合同管理办法(试行)
河北省人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强土地承包合同的管理,调整好国家、集体和个人三者之间的经济关系,坚持土地社会主义公有制,维护土地承包合同双方的合法权益,稳定和完善农村双层经营体制,切实保护和经营好土地,不断提高土地生产率和劳动生产率,加快农业生产发展,根据国家有关法律
,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所指土地承包合同系指农村集体耕地承包合同。
第三条 土地承包合同是发包和承包双方为了落实农业生产责任制,明确相互权利义务关系而签订的协议。
属于村农民集体所有和乡(镇)农民集体所有的土地,发包方分别是村合作经济组织(或村民委员会)和乡(镇)合作经济组织;承包方一般为本组织的成员。对剩余土地,经社员(村民)大会或社员(村民)代表会议讨论同意,可以引进外地农业劳动力承包。
本办法实施前依法签订的未到期的土地承包合同仍然有效,应使其不断完善。已失去职能的原生产队为发包方的,发包方自然变更为村合作经济组织(或村民委员会)。
全民所有制单位和集体所有制单位,可将其使用的国有土地发包给集体或者个人承包经营,从事农业生产。
第四条 土地承包应尽可能集中连片,在工副业比较发达、有转移劳动力场所、经济条件较好的地区,应逐步发展规模经营。
第五条 在有条件的地方,经过试点可有计划地辟设公益田,其收益用于解决村办中小学教育经费及其他公用事业费开支不足的问题。

第二章 合同订立和履行
第六条 土地承包合同一般应包括下列内容:
(一)合同名称;
(二)发包方和承包方名称;
(三)承包土地面积、座落位置、质量等级、承包期限;
(四)经营项目;
(五)承包方应交纳的农业税、承包款数额和履行的期限、方式;
(六)承包方每年提供产品(包括国家定购等)的数量、质量和提供劳动积累数量,及其履行的具体办法;
(七)发包方应提供无偿或有偿物质、技术服务的条件和应承担的其他义务,及其履行的具体办法;
(八)发包方对土地等公有生产资料的利用、维护、改良等方面的要求和奖罚办法;
(九)违背合同的经济责任;
(十)合同变更和解除的条件;
(十一)根据法律规定或当事人协商应约定的其他事项;
(十二)土地承包合同签订日期。
第七条 土地承包方式、期限、服务项目、收益分配、奖罚办法等重要事项,由社员(村民)大会或代表会议根据国家法律、政策和本集体组织章程讨论决定。承包方不是本组织成员的,合同规定的重要事项不受当地集体组织章程变更和社员(村民)大全或代表会议新意见的约束。
第八条 土地承包合同期限应长些。经营项目、承包款额、农产品品种和数量、服务项目等合同条款的限期可根据实际情况修订。修订时,对承包方依靠自己力量增加投入、培肥地力、使土地生产率提高的,发包方不得提高承包指标。
第九条 鼓励依照《河北省土地管理条例》的规定开发荒山、荒地、滩涂,有计划地扩大耕地,对新开垦的耕地,由发包和承包双方经过认真协商,签订承包合同。
第十条 土地承包合同必须采取书面形式。合同书一式三份,由发包和承包双方签字盖章后,到土地承包合同管理机关办理鉴证手续,发包、承包和鉴证三方各执存一份。
经土地承包合同双方协商同意的有关修订合同的文书、图表,是合同的组成部分。
第十一条 土地承包合同依法成立后,即具有法律约束力,合同双方必须严格遵守,任何一方不得擅自变更或解除。
第十二条 承包方对其承包的土地只有合同规定的使用权、经营权和依法转让权,不准出卖、低押、弃耕、葬坟,不得擅自建房、毁田起土、打坯、挖塘、开矿等。未经地、市、县统一规划,不得擅自在承包土地上栽植果树和其它树木。
第十三条 土地承包合同期满后,发包方应优先让承包方继续承包其使用的土地,经双方协商同意后延长合同期或签订新合同。不再承包原土地的,对其使土地新增生产力(包括新增机井、田间设备等),发包方或新承包户应给予合理补偿。
第十四条 发包方应逐步对土地分等定级戎质量估价。在每年年终或社员(村民)公认适宜的其它时间,组织干部、老农和技术员检查合同执行情况,评审土地经营状况。对积极整治土地、增加投资、培肥地力、搞农田基本建设的承包方,应予以鼓励;对土地经营不好的进行批评教育
;对严重违反本办法第十二条规定的,应予以经济处罚,直至收回承包的土地。
第十五条 发包方应在农田水利建设、机械耕作、病虫害防治、产品销售、经营管理技术咨询和生产资料供应等方面组织好社会化服务,切实帮助承包方解决生产经营中遇到的困难。

第三章 合同变更与解除
第十六条 凡有下列情况之一的,为无效土地承包合同。
(一)违反国家法律、法规、政策及国家计划或侵犯国家和社会公共利益的;
(二)违背合作经济组织章程,以及社员(村民)大会或代表会议决议的;
(三)发包方无权发包的;
(四)采取欺诈、胁迫或依仗权势等不正当手段承包的;
(五)未经发包方同意,擅自将承包土地转包的。
第十七条 无效合同从订立之时起就不受法律保护。确认土地承包合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
无效合同的确认权归土地承包合同管理部门和人民法院。
第十八条 发生下列情况之一的,允许变更或解除土地承包合同:
(一)合同双方协商同意,并且不损害国家、集体和社会公共利益的;
(二)承包指标所依据的国家定购任务、税收、价格或其他生产条件等发生重大变化而严重影响一方利益的;
(三)由于自然灾害等不可抗力造成严重损失而无社会保险,致使合同无法履行的;
(四)承包的土地被调整或依法征用的;
(五)承包方严重破坏地形、地貌、进行掠夺性经营的;
(六)承包方家庭成员全部由农业户口转为非农业户口的,或全部迁移到外地的;
(七)承包方丧失履行合同能力的;
(八)一方严重违约,致使合同无法或没有必要履行的;
(九)因有关部门和领导人的过错而造成一方或双方严重损失的。
第十九条 一方要求变更或解除合同,除特殊情况外,必须在生产周期前不影响生产的情况下向对方通报理由,经双方协商同意后办理文书手续。原合同解除而承包方继续承包原土地的,需签订新的合同书。
合同的变更和解除须报土地承包合同管理部门备案。
第二十条 在承包合同期限内,不得随意调整土地。由于人口变动使各户占有土地严重不均衡;或地块过于分散,不利于生产;或承包户拖欠、拒交集体提留,影响集体进行正常的经济、社会活动等原因,需要调整土地的,须经社员(村民)大会或代表会议讨论同意,乡级土地承包合
同管理部门审核,报县级土地承包合同管理部门审批。
第二十一条 无效合同、违反合同、依法变更和解除合同造成的损失,除法律规定免除责任的以外,应由过错的一方赔偿。若合同双方或相关的第三方均有过失,应分别责任大小各自承担相应的责任。
对由于失职、渎职或其它违法行为造成严重损失的直接责任者,应依法追究经济责任,直至向人民法院起诉。
第二十二条 家在农村的在校大中专学生、现役军人、城市和乡镇企业合同工、临时工,凡原来承包了土地,其家庭坚持按合同经营的,应保留其承包土地的使用权,不准擅自变更或解除合同。
第二十三条 在合同有效瑚内,承包方转包土地应事先征得发包方同意。转出户和转入户本着自愿互利原则议定转包方法和条件后,向发包方办理转包手续。转入户享受和承担原合同规定的权利和义务。转出户可向转入户收取土地投资补偿费,要求保留土地承包使用权的应允许。转出
户转营他业的,除根据经营项目照章纳税外,还应上交乡村统筹款和集体提留。跨村转包承包土地不同于合作经济组织内部承包,应按《经济合同法》执行。外来承包者须提供户籍所在地乡政府的证明信,并向乡土地承包合同管理部门备案。
第二十四条 承包方所承包的土地被合法征用,发包方应补偿其经济损失,并调给承包地,或采取其他办法为其以后经济收入来源提供条件。

第四章 合同管理
第二十五条 土地承包合同发生纠纷,首先由当事人协商解决。协商不成时,由县(市、区)、乡(镇)土地承包合同管理部门调解或仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
第二十六条 县(市,区)、乡(镇)农村合作经济经营管理部门负责土地承包合同的日常管理工作。
第二十七条 乡(镇)合同管理部门的主要职责:
(一)宣传贯彻国家有关法律、法规、方针、政策;
(二)指导签订和修订合同;
(三)负责合同的鉴证,审计监督合同的履行;
(四)保管合同档案和有关资料;
(五)调解、仲栽合同纠纷。
第二十八条 县(市、区)合同管理部门的主要职责:
(一)宣传贯彻国家有关法律、法规、方针和政策,培训合同管理人员,开展咨询服务;
(二)检查指导乡(镇)合同管理工作;
(三)调解或仲裁乡(镇)调解无效的合同纠纷;
(四)调查研究合同管理方面的问题,总结经验,改进合同管理工作。

第五章 附则
第二十九条 土地承包合同管理部门鉴证承包合同,调解、仲裁纠纷,均可收取少量手续费。其标准由各县(市、区)自行确定。
第三十条 本办法由河北省农业厅负责解释。
第三十一条 本办法自颂布之日起施行。



1988年11月23日