论犯罪客体要件存在的必要性
——On the Essentiality of the Object of Crime

刘跃挺*
(西北政法大学，西安710063)

【内容摘要】 在马克思列宁主义基本原理的指导下，以科学的世界观方法论为基础，深入探讨了犯罪客体的概念、本质。通过各种学说之间的对比与比较，理解和论证了犯罪客体作为构成要件之一的不可或缺性。
【关键词】犯罪构成；构成要件；犯罪客体
【Abstract】 Guided by the principles of Marxism and Leninism, studied deeply on the basis of scientific world-view and methodology are the general ideas and essence and appearance and the relationship between them of the object of crime. Through compare between doctrines and theories about it ，the object of crime is essential as one of elements of constitution of crime.
【Key Words】the constitution of crime; the essential elements of constitution of crime; the object of crime

一、犯罪客体要件的含义
有的学者认为，“犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系”；[1]（P94）还有学者认为，“犯罪客体要件指刑法所规定的，行为成为犯罪所必须侵犯并且已被侵犯的合法权益。” [2]（P116）“或是对一种义务的违反” 。综上所述，学者们分别将客体理解为犯罪行为所侵犯的“社会关系”、“权益”与“义务的违反”。可在笔者看来，这三者其实本为同一种事物。马克思说：“感觉为了物而同物发生关系，但物本身却是对自身和对人的一种对象性的、人的关系；反过来也是这样。”“只有当物按人的方式同人发生关系时，我才能在实践上按人的方式同物发生关系。”[3]（P124）也就是说，不论犯罪行为侵犯的是客观实在的“权益”还是与之对应的“违反某种义务”，其实质上都是在说犯罪行为侵犯了与之相关的社会关系。而“权益”与“义务”的措词，只是以“权利本位”或是“义务本位”的视角阐述与之相对应的社会关系。例如，某行为侵犯了他人的所有（物）权（益），或是说违反了“尊重他人所有权”的不作为义务，而本质是这一行为侵犯了法律上所认可的社会（物权）关系。
既然如此，笔者认为，“客体”这一概念应当在形式上定义为“刑法所保护的行为所侵犯的社会关系”。因为这样可以更加全面地阐明犯罪行为的本质与特征，避免了只采用“权益侵犯说”或是“义务违反说”的片面性不足 。

二、关于客体要件在犯罪构成中的定位争议与辨析
关于客体要件在犯罪构成中的定位问题，有的学者认为客体要件应当为犯罪构成之必要条件，“将犯罪客体排斥在犯罪构成之外，把犯罪对象列入犯罪客观要件，在犯罪构成中取消犯罪客体要件的观点……笔者认为，这种观点论据不足。”［4］（P26）
而有些学者认为，犯罪构成中不存在所谓的“犯罪客体要件”。“犯罪客体本身是被侵犯的社会关系，但要确定某行为是否侵犯了社会关系以及侵犯了什么样的社会关系，并不能由犯罪客体本身来解决，而要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来。换言之，行为符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的社会关系，而且表明行为侵犯了什么样的社会关系。”[5]（P134）“不能把被说明现象——犯罪客体与说明其现象的犯罪客观要件，主体要件和主观要件并列起来作为犯罪构成的一个要件。而一个犯罪行为侵犯了什么样社会关系，正是由犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合决定的，犯罪客体不能决定犯罪的性质，区分此罪与彼罪，关于在于分析犯罪主客观方面的特征。” 简言之，“否定论”的观点认为，犯罪的本质就是说行为侵犯了刑法所保护的社会关系，因此犯罪客体的意义就早已被包含在犯罪概念之中，与其他三个要件不具有同等并列性；并且，行为的主体要件、主观要件与客观要件可以共同综合反映行为所侵犯的社会关系以及什么样的社会关系，从而否定了客体要件作为犯罪构成要件之一的存在意义。
那么，客体要件到底是不是“犯罪构成必要条件之一”呢？笔者认为是，而且必然是。理由如下：
在犯罪行为的社会现象转化为法律现象的过程中，犯罪的本质与特征通过犯罪客体要件、客观要件、主体要件与主观要件共同反映，而客体要件是其中最直接的体现。如前所述，构成要件之间具有“一存俱存、一失俱失”的特点，简言之，犯罪客体要件的成立，是在另外三个要件假定成立之后，才有是否作出价值评判的意义。也就是说，犯罪主体要件、主观要件与客观要件是犯罪客体要件价值评判的先决条件和前提，它们作为有机统一体共同体现犯罪的本质。犯罪主体要件、主观要件和客观要件与犯罪客体之间存在的紧切的联系，如本文所述（“有关犯罪构成概念历史沿革以及相关问题辨析”中阐明的内容），前三个要件可以间接的体现与反映犯罪客体要件所要说明的其所对应行为某一方面的内容与特征。但反过来说，仅仅因为它们之间的这种紧密联系，即就如有些学者所说行为符合了“犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的社会关系，而且表明行为侵犯了什么样的社会关系，”[5]（P134）就因此否认客体要件独立存在的必要性。这就犯了方法论意义上的“形而上学”的错误。此外，至于将犯罪客体摒弃于犯罪构成之外，“是因为犯罪客体提示的是犯罪的本质，这正是犯罪概念所要研究的内容，而犯罪构成是说明犯罪本质的，也就是说明犯罪客体的，不能把被说明对象即犯罪客体与说明犯罪客本的其他要件相并列，作为犯罪构成的内容”，[5]（P24－26）那么，这一观点就完全混淆了犯罪客体与犯罪本质的关系。犯罪的本质是“应当追究刑事责任程度的社会危害性”。作为一种社会现象，犯罪具有“行为造成严重危害社会影响性”“刑事违法性”与“应受刑罚性”。而作为一种法律现象，则由犯罪构成要件来集中体现犯罪的本质与三方面的特征。其中，犯罪客体——犯罪行为侵犯的刑法所保护的社会关系，最直接地体现了“行为造成的社会严重危害影响”这一事实特征和“行为应当追究刑事责任程度的社会危害性” 这一犯罪本质属性。因此，客体要件，作为构成要件之一，和犯罪本质与特征（属于犯罪概念范畴）之间是一种体现与被体现的关系。而不能说，客体要件本身是属于犯罪概念范畴。综上所述，从犯罪客体与其它三个要件互为前提关系以及与犯罪本质的表现与被表现的关系可以得出：犯罪客体不是被表现的内容，而是表现行为社会危害性即犯罪本质的基础性事实（而非全部，犯罪本质是由全部犯罪构成要件表现出来）。因此，在评价“行为罪与非罪”时，犯罪客体要件是不可缺少的必要条件。
进一步说，客体要件在刑法中直接表达为刑法第13条规定的内容。由此可知，客体要件说明了行为侵犯的社会关系以及具体什么样的社会关系，关键更重要的是，这一社会关系必须是其侵犯行为达到具有应当追究刑事责任程度的社会关系，即通说定义中的“刑法所保护”的社会关系。这才是客体作为犯罪构成要件定位的关键。即使行为主体要件、客观要件与主观要件说明了行为侵犯的社会关系和具体什么样的社会关系，犯罪客体要件也有存在的必要——对这样的社会关系的法定“排查”作用。
下面列举两个例子，予以说明客体要件的法定“排查”作用。例一，关于“投机倒把”行为，为什么同一行为在新旧刑法变化之后，不认为是犯罪了？“根据辩证唯物主义认识论，主观是客观的反映，但主观对客观的认识是有限的。只因主观上没有认识就不确定事物的客观性质，是唯心主义的错误观点。某一行为现象因危害了现行的统治关系，从而具备了犯罪的本质，但由于作为主观意志的法律尚未将其犯罪化，因而否定了其客观存在着的犯罪性质，正如英美刑法学者所指出，行为的犯罪化是有一个过程的，某一行为在其犯罪化的法律生效而附予它犯罪的性质，同时否定了该法律生效前该行为的犯罪本质，这是与辩证唯物主义相违背的。” 由此可知，“投机倒把”行为本身在本质上没有发生变化，而且单就行为主体、行为主观方面、行为客观方面也没有发生变化，但为什么它的法律评价在刑法修订前后发生了刑法意义上“质”的变化呢？这些都是因为法律不再视这种行为所“冒犯”的社会关系为一种侵犯行为具有刑事责任程度的社会关系，即客体要件的法律评价发生了变化，进一步说，这是“行为是否为一种犯罪”的判断过程中，社会严重危害影响与刑事违法性之“排查性”的缺足。因此，行为在满足主体要件、主观要件和客观要件之后，必须也必然要作出“客体要件”的评价，才能得到最终的定罪与否的结论。如果就如某些学者所说的那样，单就其它三个要件就说明行为所侵犯的社会关系以及什么样的社会关系——即客体要件无须存在，那么在这类案例中，就产生了矛盾，甚至这种“否定说”就进入了死胡同，无法自圆其说。
例二，行为人通过爆炸、投毒、决水的方式去杀人。依照“否定说”，通过行为主体要件、主观要件与客观要件，在说明“所发生的行为侵犯社会关系或是什么样的社会关系”的判断上，发生了“人为”的模糊与争议，即行为人到底侵犯了哪一种社会关系，或是说侵犯了多少个社会关系，最终，在定罪问题上产生了困难。其实，这正是说明了犯罪行为判断过程中缺失客体要件所导致的结果。因为客体要件不仅可以通过法定的明确方式说明行为侵犯了什么样的社会关系，更能在罪数问题中作出所侵犯社会关系在“量”方面的法定评价与判断。就上述“例二”而言，行为仿佛从表面上既侵犯了表现生命权的社会关系，又侵犯了表现公共安全的社会关系；而在根本上此时行为所侵犯的是一种社会关系——即个人生命权社会关系基础上，扩大到包含不特定多数人生命权的社会关系的层次。这样，我们就可以得出：在其他三个要件满足基础上，通过客体要件的满足，行为就可以定相应的危害公共安全类型的犯罪。可以说，在这一类型的犯罪中，对客体要件在定罪中作用的研究，可以更加准确、更加及时消除诸如上述的“伪争议”，从而强化了犯罪构成在明确定罪量刑上的作用，更能体现罪刑法定原则和价值精神，从而防止诸如犯罪类推等非体现罪刑法定原则的司法错误的出现。
另外，客体要件的存在，无论是在犯罪构成本身的结构上，还是在我国刑法立法的宏观结构上，都体现着其自身独立存在的合理性与必要性。
综上所述，笔者先是阐明了犯罪本质与犯罪客体要件之间的关系，在区分两者的内涵和外延基础上，进一步地说明和应证了，犯罪客体要件在定罪量刑中不可或缺的作用——即使通过行为满足了犯罪主体要件、主观要件和客观要件，这三个要件的综合评价也无法替代犯罪客体要件的作用与意义。从根本上，否定了“否定论”，认为犯罪客体是，也必然是犯罪构成要件之一。
(本文是我在西北政法大学硕士研究生阶段理论成果之一，在此学生要特别感谢我的导师贾宇教授)
注释
［1］高铭暄、马克昌.《刑法学》［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版
［2］张明楷.《刑法学》（上）［M］.北京：法律出版社，1997年版
［3］《马克思恩格斯全集》（第42卷）［M］.北京：人民出版社，1956年版
［4］李洁著.《犯罪对象研究》［M］.北京：中国政法大学出版社，1998年版
［5］张明楷.《犯罪论原理》［M］.武汉：武汉大学出版社，1991年版

最高人民法院


最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知


（2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布 自公布之日起施行）



各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》印发，供参照执行。执行中有什么问题，请及时报告我院。

2003年11月13日



附：全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

为了进一步加强人民法院审判经济犯罪案件工作，最高人民法院于2002年6月4日至6日在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会。各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长和刑庭庭长参加了座谈会，全国人大常委会法制工作委员会、最高人民检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会。座谈会总结了刑法和刑事诉讼法修订实施以来人民法院审理经济犯罪案件工作的情况和经验，分析了审理经济犯罪案件工作面临的形势和任务，对当前和今后一个时期进一步加强人民法院审判经济犯罪案件的工作做了部署。座谈会重点讨论了人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中遇到的有关适用法律的若干问题，并就其中一些带有普遍性的问题形成了共识。经整理并征求有关部门的意见，纪要如下：

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

（一）国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

（四）关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

二、关于贪污罪

（一）贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

（二）“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

（三）国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

（四）共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、关于受贿罪

（一）关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

（二）“为他人谋取利益”的认定

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

　　（三）“利用职权或地位形成的便利条件”的认定

刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

（四）离职国家工作人员收受财物行为的处理

参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

（五）共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

（七）涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

四、关于挪用公款罪

（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

（二）挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。

（三）国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。

（四）挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

（五）挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

（六）挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。

（七）挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投人实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

（八）挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

1．根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

2．行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

3．行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

五、关于巨额财产来源不明罪

（一）行为人不能说明巨额财产来源合法的认定

刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

（二）“非法所得”的数额计算

刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

六、关于渎职罪

（一）渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

（二）玩忽职守罪的追诉时效

玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

（三）国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为（不包括徇私舞弊行为），尚未处理或者正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任。

（四）关于“徇私”的理解

徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。