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汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复加固拆除实施意见

时间:2024-07-04 17:58:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9712
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汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复加固拆除实施意见

四川省人民政府


汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复加固拆除实施意见



四川省人民政府令



(第226号)



《汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复加固拆除实施意见》已经2008年7月30日省人民政府第11次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



省长:  蒋巨峰  

二○○八年八月八日



第一章 总 则

第一条 为规范汶川地震灾区(以下简称地震灾区)城镇受损房屋建筑安全鉴定及修复、加固、拆除行为,保障公众利益、公共安全,维护所有权人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国建筑法》、《汶川地震灾后恢复重建条例》(国务院令第526号)、《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》(国发〔2008〕21号),结合四川实际,制定本实施意见。

第二条 四川省地震灾区城镇受损房屋建筑的安全鉴定及修复、加固、拆除,应当遵守本实施意见。

第三条 地震灾区各级人民政府负责震后受损房屋建筑安全鉴定和修复、加固、拆除工作的统一领导和监督。

县级以上建设、房地产行政主管部门依法具体承担房屋建筑安全鉴定、修复、加固和拆除的监督管理。

城乡规划、城市管理、国土资源、环境保护、公安、民政、财政、物价、审计、教育等行政主管部门依法履行有关监督管理工作。

第四条 本实施意见所称房屋建筑安全鉴定,是指依照国家相关技术标准、规范对民用及工业建筑的危房鉴定、可靠性鉴定和抗震鉴定。

本实施意见所称修复,是指通过工程技术措施,使受损建筑物恢复到震前状态的施工活动。

本实施意见所称加固,是指根据抗震鉴定报告作出的工程设计,建筑施工企业进行结构补强,使整体建筑物性能达到国家相关技术标准的施工活动。

本实施意见所称拆除,是指对房屋建筑安全鉴定确认为整体丧失结构稳定和承载能力、不能保证居住及安全使用的危房按规范处置的施工行为。

第五条 房屋建筑安全鉴定、修复、加固、拆除遵循科学合理、实事求是的原则。

房屋建筑安全鉴定和修复、加固、拆除,应当符合国家法律、法规和有关规定,执行工程建设强制性标准。

第六条 地震灾区从事房屋建筑安全鉴定的鉴定机构及修复、加固、拆除的设计、施工、监理、造价咨询单位,应当在资质、资格许可及本实施意见规定的范围内依法执业,并独立承担民事责任。

房屋所有权人及委托人、从事前款规定活动的委托人,不得明示、暗示、私下串通被委托人改变鉴定、检测结论,不得违反抗震修复、加固技术标准、规范和工程建设强制性标准,降低工程质量。

第七条 地震灾区受损房屋建筑的抗震设计、修复及加固、拆除施工,应当依照法律法规规定确定承包人。

按照《中华人民共和国招标投标法》规定可不进行招标的项目,应按照有关规定公正透明办理。

第八条 地震灾区房屋建筑所有权人的合法权益应当依法得到保护。

单位、个人对违法、违规行为进行控告、投诉的,有关部门应当及时受理。

各级行政管理部门、工作人员不得任意改变鉴定机构依照技术标准、规范独立执业作出的鉴定结论。

第九条 鼓励在地震灾区受损房屋建筑安全鉴定、修复、加固工作中,采用先进的新技术、新工艺、新材料、新设备。

第二章 房屋建筑安全鉴定

第十条 地震灾区受损房屋建筑安全鉴定范围及实施:

受损房屋建筑安全鉴定应当在房屋建筑安全性应急评估结论的基础上进行:

(一)应急评估结论为轻微损坏的,不再进行房屋建筑安全鉴定,可直接进行修复;

(二)应急评估结论为中等破坏房屋建筑,应当按照地震灾区所在地的抗震设防要求和相关技术标准、规范进行可靠性鉴定和抗震鉴定,并出具书面鉴定结论,依据鉴定结论确定加固措施;

(三)应急评估结论为严重破坏的房屋建筑,应当按照标准、规范进行危房鉴定或可靠性鉴定,并出具书面鉴定结论。鉴定结论为通过加固措施可使用的,按本条第(二)项的规定执行;鉴定结论为拆除的,按照本实施意见的规定实施。

对地震中已倒塌房屋建筑,县(市、区)建设、房地产行政主管部门应当会同国土资源管理部门进行调查、确认,并记录存档备查。

第十一条 房屋所有权人对应急评估结论有异议的,应当向县(市、区)建设、房地产行政主管部门书面申请进行房屋建筑安全鉴定。

对安全鉴定结论仍有异议不服的,应当向市(州)、县(市、区)建设、房地产管理部门申请复核。

第十二条 房屋建筑安全鉴定机构是指:

(一)《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》规定的建筑

工程设计(乙级及以上资质)单位;

(二)《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量检测管理办法》规定的工程

质量检测机构;

(三)《城市危险房屋管理规定》规定的房屋安全鉴定机构。

属第(二)项规定的工程质量检测机构,必须具备主体结构检测专项资质。

第十三条 房屋所有权人或委托人可以书面申请进行房屋建筑安全鉴定,也可直接委托有资质、资格的鉴定机构进行安全鉴定。

申请进行房屋建筑安全鉴定程序:

(一)房屋所有权人或委托人向所在县(市、区)建设、房地产行政主管部门提出书面鉴定申请;

(二)受理申请的建设、房地产行政主管部门发出《房屋安全鉴定受理通知书》,推荐不少于3个有资质、资格的鉴定机构供申请人选择;

(三)鉴定机构在约定的时限内向委托人作出鉴定报告,并向建设、房地产行政主管部门备案。

鉴定报告应当作出书面鉴定结论,并提出需要修复、加固、拆除的建议。

第十四条 房屋安全鉴定机构应当根据《城市危险房屋管理规定》(建设部令第129号)、《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292)、《工业厂房可靠性鉴定标准》(GBJ144)、《建筑抗震鉴定标准》(GB50023)、《危险房屋鉴定标准》(JGJ125)、《建筑抗震设计规范》(GB50011)、《四川省建筑抗震鉴定与加固技术规程》(DB51/D5059)等标准、规范进行安全鉴定。

受损房屋建筑需要进行工程检测的,房屋所有权人或委托人应当委托具有资质的工程质量检测单位。

第三章 房屋建筑修复加固

第十五条 房屋建筑安全鉴定确认可通过修复、加固后使用的,应当对房屋建筑进行修复、加固。

第十六条 房屋所有权人应当委托原工程设计单位或具有建筑工程设计乙级及以上资质的工程设计单位承担与资质许可范围内相对应的工程加固设计。

丙级工程设计单位只能承担原设计项目的工程加固设计。

第十七条 地震灾区受损房屋建筑抗震设计、修复、加固按以下原则执行:

(一)轻微受损的,按房屋修建时的抗震设防要求和抗震设计规范,通过修复施工,恢复到震前状态;

(二)中等以上破坏、具有加固价值的,按照地震后国家新颁布的抗震设防要求和房屋修建时的抗震设计规范进行加固。

工程技术措施无法执行或不能达到国家新颁布的抗震设防要求的,应当进行结构补强。

第十八条 对学校、医院、体育场馆、博物馆、文化馆、图书馆、影剧院、商场、交通枢纽等人员密集的公共建筑及服务设施,地震后可能发生严重次生灾害、使用上有特殊要求的房屋建筑,应当按照国家新颁布的抗震设防要求和新的抗震设计规范等标准进行加固设计和施工。

县级以上人民政府应当对前款规定的房屋建筑,有计划、有步骤的作出加固及重建实施计划。

具有文物价值的房屋建筑抗震修复、加固,应当同时遵守《中华人民共和国文物保护法》等相关法律法规的规定。

具有民族文化特色和纪念意义的房屋建筑工程的抗震修复、加固,应当注意保持其传统风格及原有风貌。

第十九条 房屋建筑修复加固程序:

(一)房屋所有权人或委托人委托有相应资质的工程设计单位进行房屋建筑加固设计;

(二)房屋所有权人或委托人根据审核合格的房屋加固施工图等设计文件,委托给具有相应资质的建筑施工企业施工;

(三)房屋建筑修复、加固工程竣工后,由房屋所有权人或委托人依法组织验收,向县级以上建设行政主管部门备案。

房屋建筑加固工程依法应当实施工程监理的,由房屋所有权人委托。

第二十条 可承担房屋建筑加固业务的建筑施工企业是指:

(一)特种工程专业承包资质企业;

(二)特级、一级、二级房屋建筑工程总承包施工企业。

属第(二)项规定的房屋建筑施工企业承担加固业务按其资质许可对应的房屋建筑施工范围开展加固业务,但必须聘请特种工程专业承包公司的专业技术人员提供技术支持。

第二十一条 正在设计和已完成施工图设计审查但未开工建设的项目,按国家新颁布的抗震设防要求和新的抗震设计规范等标准执行。建设单位应当重新委托工程设计、重新进行施工图审查。

第二十二条 抗震加固设计文件应经具备相应资质的施工图设计文件审查机构审查合格后,方可使用。

施工图设计文件审查机构应根据国家相关标准规范、技术规定、抗震鉴定报告、检测报告对抗震修复加固施工图提出审查意见,审查合格的,出具审查合格书。

第四章 房屋建筑拆除

第二十三条 鉴定为严重破坏已无加固价值的危房,应当依法实施拆除。

危房拆除应当由房屋所有权人或委托人委托实施。房屋所有权人可委托有资质的施工企业拆除,也可以委托建设、房地产管理部门推荐符合资质的施工单位组织拆除。拆除前,房屋所有权人应当提交书面同意意见。

第二十四条 房屋拆除的程序:

(一)房屋所有权人或委托人持有市(州)、县(市、区)建设、房地产行政主管部门根据鉴定结论发出的《地震破坏房屋拆除通知书》;

(二)城镇单位、居民原房屋在拆除和重建前,县(市、区)国土资源部门应当会同建设、房地产行政主管部门现场完成对土地使用权属的调查、确认,并记录存档备查;

(三)房屋所有权人或委托人根据其拆除房屋规模,将其拆除业务委托给具有相应资质的建筑施工企业;

(四)房屋拆除施工单位应根据相关规定,编制拆除方案,并将拆除作业方案报发出《地震破坏房屋拆除通知书》的行政主管部门备案;

(五)房屋拆除施工单位严格按照拆除作业方案实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督,保证施工安全。

第二十五条 可承担房屋拆除业务的建筑施工企业是指:

(一)爆破与拆除专业承包资质;

(二)房屋建筑工程施工总承包二级及以上企业资质。

房屋建筑施工企业开展拆除业务按其资质许可的房屋建筑施工总承包范围进行。

第五章 鉴定费用及修复加固工程计价

第二十六条 实施地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定,房屋所有权人或委托人不支付安全鉴定费用。鉴定单位属社会机构的,按省物价、财政部门制定的《关于汶川地震灾区城镇受损房屋建筑安全鉴定费收费标准的通知》,费用由房屋产权管理的同级政府在抗震救灾经费中开支;鉴定单位属财政全额拨款的,应履行社会职责,由同级政府补助一定的工作经费。

房屋所有权人或委托人对鉴定结果有异议申请复核的,应当全额承担房屋鉴定复核的费用。

第二十七条 地震灾区受损房屋建筑修复加固设计、工程监理、造价咨询的收费,应当按照支援、服务于灾区人民的原则,按省物价部门新制定的优惠标准收费。

第二十八条 地震灾区房屋建筑修复、加固费用由委托人支付。

房屋建筑抗震加固工程计价应执行《四川省房屋建筑抗震加固工程计价定额》(2008)及其配套计价规定。

修复、加固工程计价依据包括:施工合同及补充协议、工程施工图设计变更、发包人认可的加固措施方案、工程竣工图、现场签证等。

第二十九条 政府实施临时价格干预措施的建筑材料,执行期间内材料计价必须按照市(州)物价管理部门公布的价格执行。

第三十条 由政府出资的抗震加固工程,依法实施工程造价全过程管理,审计机关依法进行审计。

第六章 附 则

第三十一条 房屋建筑的安全鉴定、修复、加固、拆除法律法规另有规定的,从其规定。

第三十二条 在房屋建筑安全鉴定、检测及抗震修复、加固、拆除工作中,违反法律、法规规定的,依照法律、法规规定予以处罚。

建设单位、房屋所有权人、鉴定机构、承包单位及其执业人员给委托人及他人造成损失的,应当承担赔偿责任。

第三十三条 市(州)、县(市、区)人民政府可以根据本实施意见,结合灾区实际制定实施办法。

第三十四条 本实施意见自颁布之日起施行。

我国民事调解制度的弊端与改革

赵 钰


内容提要:调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,提高办案效率,减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行,现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。本文分析了现行调解制度的弊端,并就如何对其进行改革略陈管见。

法院调解,亦称诉讼调解,它是在法院审判人员的主持下,双方当事人通过自愿协商,达成协议,解决民事争议的活动和结案方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,保持双方当事人的团结与合作;其次,它有利于提高办案效率,减轻当事人的讼累和法院负担;再次,它有利于增强当事人和群众的法制观念,预防纠纷,减少诉讼。因此其广泛地在民事审判实践中适用,并为日本、德国、美国、 英国等国家所推崇(有的国家称之为诉讼和解)。
调解制度在我国民事诉讼制度中具有重要地位,早在抗日战争时期,马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针,后历经了六十多年的不断发展和完善,具有浓郁的中国特色,在国际上被誉为“东方经验”。司法实践中,法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案,是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾,维护社会稳定,促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视,法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印,具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行,人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进,法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端,严重阻碍了其作用的发挥。
现行民事调解制度的弊端
一、调解必须在“事实清楚、分清是非"的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”,因此在事实未查清楚的情况下,即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷:1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”①。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同,其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率,减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间,减少诉讼成本,而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法其它规定相矛盾,违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,它肯定了当事人在一定条件下,可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下,当事人即达成调解协议,正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权,同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
二、调解适用的范围过宽。
我国法院调解的适用范围十分广泛,根据我国《民事诉讼法》的规定,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为,对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定,给人一种法院不依法执法的印象,又使一些当事人有可乘之机,能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。同时,法院实质上是放弃了依职权干预,对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
三、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制。
我国的法院调解制度是采取调审结合的模式,即调解和审判可以动态转换、 交互运行,法官可以随时主动地决定进入调解程序,且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比,调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处:1、调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件;2、调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题;3、调解结束后,当事人不得就该案提出上诉和再行起诉,因此调解是一种风险性很小的案件处理方式②。 特别是由于我国建立了错案追究制,且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力,特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说,尽量说服当事人接受调解以达成调解协议,甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择,不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定,更容易导致法官漠视当事人的权利,强行调解,久调不决,损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字,但由于主持调解的法官就是案件的审判者,因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案,但迫于压力,不得不违心地同意调解,这不仅违反了调解的“自愿”原则,且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。
四、当事人在调解书送达签收前可以反悔。
《民事诉讼法》第89条规定:"调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。 据此规定:当事人在诉讼中达成的调解协议,对双方当事人并无约束力,调解书在送达给当事人签收前,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规定:1、违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意,不得擅自变更或者解除。"而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷,在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议,当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件: (1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后,对民事调解书以不同意为由拒绝签收,推翻自己的意志的行为与《民法通则》第57条的规定相悖,不应当得到法律上的认可。2、损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃的司法行为,是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,因此如对当事人的反悔权无任何限制,将严重损害法院的权威。3、无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率,造成法院人力物力的浪费。4、损害了另一方当事人的利益。5、使的恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
改进调解制度的几点设想
一、实行调审分离式的调解制度。
根据调解和审判间的关系的不同,可将各国的法院调解制度分为以下3种模式:一种是调审结合式,法院调解和审判可以动态转换、交互运行,以德国、中国为代表;一种是调审分立式, 把法院调解置于诉讼程序之前,作为独立的调解程序,以日本、台湾为代表;一种为调审分离式,把法院调解程序从审判程序中分离出来,作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式,以美国为代表。③基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题, 笔者认为我国应实行调审分离式的调解制度。具体设想是:将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段,将调解放在庭前准备程序之中,庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解,不参与庭审程序,庭审法官则负责案件审理,不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点,分配举证责任,整理、冻结证据(它包括对证据合法性的初步确认,复印件与原件的核对,确认证人,双方交换证据,对证据进行初步质辩等)之后,在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人不同意调解,或调解不成功则将案件转入庭审程序。在庭审程序中,法庭不再进行调解,而是依法作出判决。这种调解模式的优点有:1、将调解权与审判权分离开来,使的当事人的合意免受审判权的干涉,实现合意自由,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配,帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张,促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在美国,百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段,而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决④。3、符合我国的国情。我国法官人数较多,素质不高是不争的事实,由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低,且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式,因此将庭审法官与庭前法官分而设立,并将调解置于庭前准备程序之中,可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作,将其从日益增多的诉讼中解脱出来,以真正实现“精审判”。
二、调解程序应由当事人启动,并规定调解的期限。
为使自愿原则在调解过程中得以实现,应明确规定在庭前准备程序中,调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提,法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解(鉴于调解是离婚案件的必经程序,可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序)。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼,应规定调解期限,调解期限以10日为宜。通过设立调解期限,防止当事人无休止的调解,拖延诉讼,以提高诉讼效率。
三、重新界定法院调解的适用范围。
  如前所述,并非所有民事案件都适用调解。因此笔者认为,法院可调解案件范围应排除以下几种案件:1、适用特别程序审理的案件;2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件;3、企业法人破产还债程序;4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件;5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。
  四、规范法院调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式,即法官与当事人各自协商,在双方之间穿针引线,最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的,与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为,应该借鉴其他国家和地区的立法经验,对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范,明确规定调解应当公开进行,即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解,不公开进行调解属程序违法行为,是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作,有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位,法官不应发表个人意见让各方当事人接受,而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情,如果当事人调解不成时,法官可以依据有关法律法规,对当事人的请求作出评价,并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点,以促使当事人达成调解协议。
五、“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则。
现行法院调解制度有三个基本原则,即当事人自愿、事实清楚、分清是非和合法原则。对自愿和合法原则学术界一般没有争议,争执的焦点在于是否保留事实清楚、分清是非原则。有学者认为,调解应当以事实清楚、分清是非为前提,因为我国与西方发达国家相比,法制建设明显滞后、法官的素质不高、当事人的法律意识不强、法院推行的仍然是沿袭前苏联的职权主义审判模式。在这种情况下,如果取消事实清楚、分清是非原则,无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人处分权的权力,法官的行为更加缺乏必要的约束,将会带来更严重的司法专断和司法不公,这不仅不能实现设立调解制度的立法本意,也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。因此,现阶段调解仍应坚持事实清楚、分清是非原则。如当事人在查明事实、分清是非之前达成调解协议,则可向法院申请撤诉,这样同样能提高办案效率、减少诉讼成本。笔者认为:1、在现有的调解模式下,上述观点在防止司法不公方面有值得肯定的一面,但如果实行调审分离,调解程序由当事人启动,而非法院启动的话,则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法,同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。2、由于撤诉与调解具有不同的法律效力。如一方当事人不履行调解协议,以调解结案的当事人可直接申请法院强制执行,而以撤诉结案的当事人却必须重新起诉。因此对在查清事实、分清是非之前当事人即达成调解协议的,如仅允许当事人以撤诉结案,不允许当事人以调解结案的话,那么大部分当事人为保证调解协议能够得到执行,宁愿继续诉讼,这样设立调解制度以便提高办案效率、减少诉讼成本的目的就难以实现。 因此不应将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则。
六、对当事人的反悔权严格加以限制。
赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔。当事人不履行调解协议的,对方当事人可以申请法院强制执行。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公后果,对具有下列情形之一的调解协议应确认为无效:1、调解程序违法;2、一方当事人有欺诈、胁迫行为,使得对方当事人违背其真实意思表示;3、双方当事人恶意串通,损害了国家、集体或者第三人合法利益;4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

① 景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997 年第 5 期。
② 李浩:《民事审判中的调审分离》,《法学研究》1996 年第 4 期。
③ 参见章武生、张其山:《我国法院调解制度的改革》,载江伟、杨荣新主编,《民事诉讼机制的变革》第 369 页至 370 页,人民法院出版社 1998 年版。
④ 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(王亚新,刘荣军译),中国政法大学出版社,1996年,35页。


作者单位:江西省乐安县人民法院
邮政编码:344300
E-mail:falvzixun@sina.com



关于加强地方金融机构财务监管的指导意见

财政部


关于加强地方金融机构财务监管的指导意见
财政部



改革开放以来,我国地方金融机构发展很快,地方金融已成为我国金融体系的重要组成部分。但是,长期以来,各级财政部门对地方金融机构的财务监管比较薄弱,地方金融风险问题十分突出。在清理整顿地方商业银行、信托投资公司、城乡信用社和农村基金会等的过程中,有些地区
的金融风险已经转化为财政风险。为此,我部向国务院上报了《关于防范和化解地方金融债务风险有关问题的请示》,提出了加强地方金融机构财务监管的若干建议,国务院已批准同意。现就地方财政部门加强地方金融机构的财务监管提出如下指导意见:
一、提高对加强地方金融机构财务监管的认识。金融是现代经济的核心,在我国国民经济中的作用日益显著。金融风险的突发性强、涉及面广、危害极大,一旦爆发重大问题,就会危及经济、社会甚至政治稳定,严重影响改革开放和现代化建设的进程。各级财政部门要充分认识到,财
务监管薄弱是当前产生地方金融风险并由此导致财政风险的重要原因之一,必须高度重视并采取有力措施,加强对地方金融机构的财务监管,认真解决财务管理中存在的问题,避免出现严重的全局性或局部性金融风波。
二、建立和健全地方金融机构财务监管的组织机构。各级财政部门要本着精简机构和人员的原则,根据当地地方金融机构财务监管的需要,设立专门的机构,配备专门人员。在地方政府的领导下,积极会同金融、证券、保险等监管部门,切实开展地方金融财务监管,把地方金融财务监
管纳入规范化、法制化轨道。
三、地方金融机构财务监管的范围。地方金融机构财务监管的范围包括地方商业(合作)银行、信托投资公司、证券公司、基金管理公司、保险公司、城市信用社、农村信用社、财务公司、租赁公司、典当行等。
四、建立集中统一的财务监管体制。各级财政部门要按照分级监管、分级负责的原则,组织对当地地方金融机构实施财务监管。要求地方金融机构统一执行财政部门颁发的有关财务制度和规定,对未经财政部门同意,其他部门擅自颁发的有关财务制度和规定一律停止执行。
五、建立地方金融机构财政登记制度。各级财政部门要结合当前整顿金融秩序和深化金融改革的工作,对当地地方金融机构进行财政登记,户数要齐全,数字资料要真实准确。
六、建立重要财务事项的备案和审批制度。要求地方金融机构自觉接受主管财政部门依法实施的监管,并对财务制度中要求备案或审批的重要财务事项,严格履行手续,及时向主管财政部门备案或报批。
七、建立地方金融机构财务计划申报和审批制度。国有独资及控股的地方金融机构要以法人为单位,在每年1月20日前向同级财政部门报送财务计划,同时应报送信贷资金计划表。主管财政部门对国有独资及控股的地方金融机构报送的财务计划要进行认真审查,尽快作出批复。批复
内容主要包括业务管理费用(或业务管理费用率)、实现利润、固定资产和在建工程(含购买土地使用权形成的无形资产)购建规模、呆账准备金提取和坏账核销计划等计划指标。其他地方金融机构的财务计划,要报主管财政部门备案。
八、建立地方金融机构财务决算报告和审批制度。地方金融机构要按照财政部的有关规定编制财务决算报告,国有独资及控股的地方金融机构在每年4月底前向同级主管财政部门报送,主管财政部门要尽快作出批复。其他地方金融机构的财务决算经社会中介机构审核后报同级主管财政
部门备案。
九、认真落实地方金融机构费用专户管理工作。各级财政部门要按照财政部《关于印发〈金融企业费用专户管理办法〉的通知》(财债字〔1998〕69号)要求,加强对地方金融机构的各项费用支出管理,防止挤占信贷和营运资金。
十、加强地方金融机构日常财务活动的监督和检查。各级财政部门要督促地方金融机构全面执行国家的财政财务政策,利用地方金融机构提供的月报、季报、年报等财务报表信息,跟踪地方金融机构资金运动和资产使用过程,全面加强地方金融机构日常财务活动的监督和检查。各级财
政部门对地方金融机构监督检查的重点是:
(一)监督检查地方金融机构的财务处理和会计核算程序是否符合财政部有关财务制度以及其他有关规定。
(二)监督检查地方金融机构呆账准备金、坏账准备金、投资风险准备金等的提取是否符合财务制度的有关规定。
(三)监督检查地方金融机构应收、应付利息计算方法是否正确,金融是否准确。要严格按照财务制度规定确定逾期贷款和呆滞贷款。呆滞贷款的应收息不计入当期损益,实际收到的利息收入计入当期损益。
(四)监督检查地方金融机构的对外投资。地方金融机构要依法对外投资,做好可行性研究,建立严格的审查和决策程序,重大投资项目应报经董事会审批。
(五)监督检查地方金融机构的资金调度。地方金融机构要建立资金调度控制制度,确保资金调度的安全。
(六)监督检查地方金融机构成本费用和消费性资金的使用。地方金融机构在经营活动中,要本着节约精简的原则合理安排各项支出。要严格执行《金融保险企业财务制度》、《保险企业财务制度》规定的成本范围和费用开支标准,准确核算成本费用,建立健全内部成本控制制度,严
禁少计少摊成本或乱挤乱进成本。
(七)监督检查地方金融机构的资产处置。对地方金融机构的固定资产、流动资产盘亏、毁损、报废等净损失、被盗损失以及财产盘亏等,必须建立严格的鉴定和审批制度。
(八)监督检查地方金融机构的利润分配。地方金融机构要依法进行利润分配。股份制地方金融机构在进行税后利润分配时,董事会应当考虑本企业呆账等不良资产的实际情况,在进行正常税后利润分配之前,对实际呆账超过呆账准备金余额部分,原则上应当补提呆账准备金后再予分
配。
十一、建立对地方金融机构及其分支机构定期或不定期的监督检查制度。各级财政部门要配合日常财务监管,有计划、有重点、分步骤地对地方金融机构的财务执法等问题进行专项检查。
十二、认真做好地方金融机构的财务分析工作。各级财政部门要建立地方金融机构财务报表报送制度,至少每半年进行一次全面的财务分析和预测。同时建立财务风险预警机制,跟踪掌握地方金融机构财务运行状况和存在的问题。发现重大问题,要及时向当地政府、财政部以及有关监
管部门反映,以便及时化解金融风险。
各省、自治区、计划单列市财政厅(局)要按季向财政部报送季报,按年报送年度财务决算报告。具体办法另行规定。
十三、认真考核地方金融机构的经营业绩。各级财政部门要认真分析考核地方金融机构的财务状况、经营成果以及资金变动情况,根据地方金融机构的经营业绩和对国家有关财经法规的执行情况,向政府及有关部门提出地方金融机构负责人的解聘和奖惩建议。
十四、充分发挥会计师事务所的社会监督作用。为确保财务报告的真实、准确,可以委托会计师事务所对地方金融机构的财务会计报表进行审计。
十五、督促地方金融机构建立和完善内部财务制度。各级财政部门要根据国家现行有关规定,帮助地方金融机构制定内部管理办法,完善包括总经理、财务负责人以及财务部门和其他职能部门在内的企业内部财务监督管理责任制。
十六、积极参与地方金融机构的清理整顿工作。各级财政部门要认真做好地方金融机构清理整顿过程中的清产核资和资产评估工作。在企业兼并、关闭、破产等过程中,财产清查、债权债务清理、利润分配等重要财务事项的处理,要以财政部门的审批意见为依据。
十七、各级财政部门在对地方金融机构的财务监管过程中,要严格执行有关规定,不得干预地方金融机构的自主权,不得泄露地方金融机构的商业秘密,不得以任何方式向地方金融机构索取费用和报酬。
十八、在防范和化解地方金融风险过程中需要向地方金融机构注资的,各地必须按照《预算法》和《担保法》的有关规定执行,地方政府和财政部门不能编制赤字预算,不得发债,也不能进行商业性借款,同时各级政府不能提供担保(经国务院批准的国际金融组织和外国政府贷款除外
)。
各级财政部门要抓紧清理《担保法》出台前地方政府对地方项目商业性融资的担保,及早采取有效措施,防止或有债务转变为政府的直接债务。
十九、对地方金融机构财务管理中违反国家规定的,各级财政部门要严格按照国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》进行处理。在处罚力度上,要将处理事和处理人结合起来,提高财务监管权威性。
二十、各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门可以根据本意见的精神和各级人民政府的要求,制定具体的监管办法,并报财政部备案。



1999年8月2日