浅析罪刑法定原则
洪凡
罪刑法定在刑法规范体系之中成为基本原则，在1997年刑法中明确、格言式予以规定，虽然在1979年刑法虽没有规定罪刑法定，反而规定了有罪类推制度，但在刑事司法活动中总体上还是按照罪刑法定原则贯穿其中。
罪刑法定成为刑法中的铁则历经曲折
罪刑法定原则追根溯源于1215年英国大宪章。明确规定：“凡自由民未经法律许可，国王不得随意处罚任何人，不得……”之后，在1689年《人权宣言》中，也有所体现，尤其是1789年《公民和权利宣言》中规定：“除法律规定必不可少，且在此之前以法律为适用根据之外，不得处罚任何人”这是罪刑法定首次在宪法性规范体现之中得到实施，随后，在1791年法国《刑法典》中规定：“………………”
我国1997年刑法第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为，按照法律定罪处罚；法律没有明文为犯罪行为的，不得定罪处罚”有学者用二分法解析该刑法条文（条文是刑法规范的内容，规范是条文的表现形式，并不是一条文只表述一刑法规范，也不是一刑法规范由一刑法条文予以表达，他们之间不是一一对应的，只是相互对应地占多数）
因规范结构析解为前提条件、行为模式、法律后果
从该条刑法规范是用分号隔开，前后两句在位阶上是平等的，前后之间互为否定。
前提条件之一，是法律明文规定为犯罪行为的；前提条件之二，是法律没有明文规定为犯罪的
立法者立法
1、理论设计和价值建构
2、立法者本人知识结构、能力有限——不足以用简明的语言涵盖社会生活方方面面——哲学上关于价值理论
（1）法律漏洞 感性与理性之间的紧张状态
（2）法律反差——平衡原则 感性与理性之间的抉择
（3）法无明文规定 立法原义——法律规范意义
（4）法无明确之文 语言的模糊性
这两个前提条件会因实施者行为引出两个互为否定的结果，要么按照事先刑法条文定罪处罚；要么就无罪释放（不得定罪处罚）。这种二分法从规范层面上有其积极意义。有人称前半句为积极的罪刑法定，后半段为消极的罪刑法定原则。论者认为，这种观点不免失其过失之处。不论积极罪刑法定也好，消极的罪刑法定原则也罢，我个人认为两者在其适用上处于同等位置。不存在用机会主义的观点看问题，定罪处罚这一处断方法占多数符合大众的思维方式，强化了人们的意识。一旦用了“积极的”和“消极的”两词后就不可避免地把这个词本身的词性的褒贬迁移到对罪刑法定原则的理解上。
罪刑法定原则要求我们在立法、司法过程中要始终贯彻实施。
罪刑法定的理论渊源于“三民主义”和“心理强制学说”————提到罪刑法定渊源于民主主义
（1） 三民主义：
从洛克，防止权力滥用（古代宗教人士把持立法、司法，任意解释来维护宗教权威，践踏人权、罪刑擅断、扼杀人性）
卢梭 ，虚构“国家”这种社会状态
孟德斯鸠“三权分立学说”以权力制约权力——来源于对自然状态下维护自身利益的需要，基于此都贡献出属于自己的一小部分利益，用权力之间的协调来保障社会秩序。
这些理性、自由、民主思想的萌芽和传播极大地解放了人们的思想，星星之火得到了燎原之势。
（2）心理强制学说：是由德国近代著名刑法学者费尔巴哈首倡费尔巴哈同
观点类似，追求快乐，避免痛苦是人的本性，避险求乐是人的本能，费尔巴哈从刑罚目的出发，要想预防犯罪，仅仅靠伦理道德价值观念所具有的舆论力量是不足以约束人的行为。在其基础之上，要让刑罚本身所承载的巨大威慑力来让犯罪实施者感到畏惧，通过对实施犯罪所获得的满足与所承担的罪责权衡比较后来规范自己的不适行为，因此，有必要将犯罪、刑事责任、刑罚明确、具体化。
罪刑法定的具体内容：
（1）法律主义立法权：不能把立法制定权交给司法机关——自由裁量权
适用时专属主义——排除习惯法
（2）禁止不利于行为人的事后法：双方之间地位不平等——私权与公权
（3）禁止绝对不定刑：自由裁量权
（4）明确性：在其适用时——不能过于绝对以致抹杀其开放生命——灵活性——策略性
（5）程序性;英美法系国家重程序 在其外部证成、内部证立
（6）禁止滥用刑罚:限制国家滥用刑罚
适用刑罚的宗旨：积极的——保障人权；消极的——限制国家权力、滥用刑罚
是其适用罪刑法定原则时所应达到的应然状态，是理想的，是其所追求的。
价值基础：
1、 公民的自律——与契约而成立的国家之异曲同工之妙，公民通过民意机构以法律制裁形式确立犯罪与刑罚。
2、 可预知性——（与类推解释的之别）罪刑法定要求“可知性”即通过事先公布刑法，使公民预先就知道什么行为是犯罪，该受何种处罚，从而规定自己的行为，从某种程度上来说，发挥刑法规范的预测、指引作用，如何更好地维护其所调整的范围得到有序的运转。
对罪刑法定原则的理解上应该避免“刚性解释”。刚性解释是对罪刑法定的理解应当注意的一种错误方法。
刚性解释认为所谓“罪刑法定原则”就是要严格按照其规范层面来理解、解释，众所周知，历经历史的齿轮。“教条主义”带上了贬义色彩。作为对事物认识时一种有失合理性的理解方法。如“禁止践踏草坪”这一环境标语不允许人们践踏草坪，但如果人们不是站在草坪上破坏而利用其他方法破坏草坪，此时已呈现的这种状态，或挖走草坪而不践踏，基于何种理解，关键还得看这一标语时所要表达的意思，而外界对草坪的各种实施利用方法均需得到其支持，因为他是物的所有者。这是对罪刑法定原则作绝对的理解。这的确有利贯彻实施罪刑法定原则，但从刑罚的目的出发，仍需存相对的理解来软化这种刚性、绝对要求。从认识论上过于绝对会过早的扼杀其开放的生命，使其赋予一定的灵活性和策略性。更能适应社会的要求，所以，认为对罪刑法定原则理解应该把握一定的度，如禁止事后法允许有利于行为人的理解；如明确性原则时罪刑法定衍生出来的规范要求，但从中国目前的国情出发、人口众多、地域差异巨大，过于统一、具体反而不适；法律主义中不允许司法机关有自由裁量权，而在实际司法审判活动中，这是不可能的因为司法审判活动必须有人的参与这种“感性”不可避免地带到审判活动当中，在经验的同时，甚至是个人情感，怜悯心、同情心等各种因素都会左右其审判活动。