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邱兴华案的法学反思(续)/周永坤

时间:2024-07-04 06:05:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8973
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邱兴华案的法学反思(续)
——为最高院收回死刑核准权叫好!

周永坤


最高人民法院2006年12月28日发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》,明确废止过去发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的所有通知。《决定》规定,根据第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》,自2007年1月1日起,死刑除依法由最高人民法院判决的以外,各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的,应当报请最高人民法院核准;2006年12月31日以前,各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定,依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。《决定》同时明确,自2007年1月1日起,最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知,一律予以废止。(陈永辉:《死刑核准权将如期收回》,《人民法院报》2006年12月29日。)
  这一决定应当在我国的法治建设史上留下浓墨重彩的一笔,它结束了我国死刑核准权非法治行使的20多年的历史(详细论述请参阅我即将发表的一篇论文,一矣正式发表,我即见诸博文,请允许在这里卖一下关子),它使我悬着的一颗心也放下来了:最高人民法院不会通过审判解释延缓死刑核准权的回收(参阅我的博文《邱兴华的死刑核准权在谁手中?》。当然,我也有理由批评我们这一步走得太晚了。
  细心的朋友可以发现一个“偶然的巧合”——最高人民法院的决定发布的时间与邱兴华的死发生于同一时间。由此我想起,如果公民的权利得到尊重,邱兴华现在(公元2006年12月30日下午)肯定还活着——因为严肃的鉴定不是一会半会就搞定的,而且鉴定的结果有可能影响到判决;如果公民的权利得到尊重,应当在死刑判决过后过一段时间再重新组成法庭对死刑进行核准,这需要时间;如果公民权利得到尊重,核准与死刑命令的下达也应当有一个间隔——萨达姆于12月26日被判处死刑,而他现在还活着(顷见新闻,老萨已被执行死刑,但是他还是比邱兴华多活了四天,而且还有时间发表一个《绝命书》,还会见了他的兄弟。)。如此等等,我的结论是,如果公民的权利被尊重,邱兴华现在肯定还活着。由此我还想,如果我们的法官想到人权(在这里是邱兴化的权利),那么,在明知死刑核准权还有几天就回收的情况下,应当使死刑机器减缓运转,使邱兴华享受到由最高人民法院核准的权利。但是,令人遗憾的是,我们想的正好相反。而且,我仔细看了新闻,没有新闻提出死刑核准程序问题。
  由于死刑核准权的下放,事实上我国的死刑核准程序基本上是虚置,有的法院公开在判决书中将死刑判决与核准合二为一。在邱兴华这个案子上,如果不是死刑核准程序缺失,肯定是死刑二审程序与核准程序的合一。这是对公民权利的严重侵犯。它不仅侵犯了公民的核准程序权,也间接地侵犯了公民的生命权。
  更加难以使人理解的是,死刑判决过后立即执行,没有留有任何处理后事的时间,也没有让他与家人见面。中国古代还有让死刑犯吃“断头饭”,喝“断头酒”的习惯,我们连这一点仁慈都没有吗?已经失去为害社会能力的邱兴华真的有那么可怕吗?即使他必死,让他再活几天又何妨?让他在死前与家人见个面(要不了几个小时)又何妨?这实在使人费解。这迫使我再一次起了小人之心:有些人只求邱速死,个中的原因不清楚。


周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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印发《关于严格配备更新小汽车的有关规定》等五个规定的通知

中共晋城市委办公厅 山西省晋城市人民政府办公厅


晋市办发[2003]37号


中共晋城市委办公厅
晋城市人民政府办公厅
印发《关于严格配备更新小汽车的有关规定》等五个规定的通知



各县、市、区委和人民政府,市委各部、委,市直各委、办、局,各人民团体:
  《关于严格配备更新小汽车的有关规定》、《关于禁止公款吃喝玩乐的有关规定》、《关于公车私用和领导干部婚丧事宜从简的规定》、《关于公费外出参观、学习、培训实行报告的规定》、《关于党政机关领导干部调动和离任公物移交的规定》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请遵守执行。

中共晋城市委办公厅

晋城市人民政府办公厅

2003年8月18日


  关于严格配备更新小汽车的有关规定

  为了认真贯彻党的十六大精神,落实领导干部廉洁自律的有关规定,根据中发(1997)13号《关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定》和中纪委(1999)4号《关于加强对党政机关汽车配备使用和更换情况监督检查的通知》要求,严格我市车辆配备和使用标准,不断完善车辆的管理制度,特制定本规定:

  一、严格按规定配备和更换小汽车。党政机关领导干部在任同一职务期间配备的小汽车,五年之内不得更换。使用五年以上,能够使用的要继续使用;按照国家汽车报废更新的有关规定,经交通管理部门鉴定如已达到报废更新标准,可申请更换。领导干部变动工作岗位,要在现有车辆中配备小汽车,不准配备新车。

  二、党政机关,人大、政协机关,法院,检察院,人民团体,财政拨款或补助的事业单位和社会团体公务用车的配备标准:排气量2.0升(含2.0升)以下;价格20万元以内。

  三、为严格控制小汽车购置标准和数量,实行审批制度。符合更换和购买新车条件的,须经财政部门同意,纳入政府采购,并报上级纪检监察机关审核备案,未经财政、纪检部门审核备案的,财政结算中心和车辆管理部门不予办理报销和车辆上户手续。

  凡违犯以上各条款的所购车辆给予没收,并对单位第一责任人进行责任追究。

  本规定从2003年8月1日起实施。

关于禁止公款吃喝玩乐的有关规定

  第一条 为加强对领导干部的监督管理,促进党风政风和社会风气的好转,特制定本规定。

  第二条 本规定适用于各级党政机关、人大政协机关、法院、检察机关、社会团体、事业单位的各级领导干部及公务人员。

  第三条 主要内容

  (1)不准用公款大吃大喝,铺张浪费。
  (2)第二条所指工作人员,不得接受对公正执行公务有影响的宴请。
  (3)市直单位的工作人员在本市内参加的各种检查、会议一律不准就餐。
  (4)上级机关到农村工作检查和指导,一律不准到营业性的宾馆饭店就餐。
  (5)凡各种剪彩、评比、庆典活动不准吃请。

  第四条 就餐接待标准

  市外宾客按市委市政府接待处规定标准执行;

  本市内就餐标准,原则不超过300元/桌。

  第五条 实行定点接待制度,定点接待单位实行公开招标。

  第六条 对确需到定点接待单位之外就餐的单位,事前须书面向市纪委党风廉政建设室报告,并于当天给予批复。

  第七条 凡在定点单位之外的餐费,必须附有市纪委党风廉政建设室的批复方可报销。

  第八条 处理办法

  (1)对违反第三条第二款的,要给予责任人党纪政纪处分。

  (2)违反第三条第三款的,餐费个人自负,罚宴请单位500一1000元的罚款。

  (3)违反第三条第四款的,餐费个人自负。

  (4)违反第三条第五款的,罚举办单位实际餐费的双倍。

  (5)违反第六条规定的,每次处罚接待单位1000元罚款。

  (6)违反第七条规定的,要立即纠正,并追究该单位领导责任。

  第九条 凡违反以上各条款的,一律公开曝光处理,违反公款吃喝规定的罚没款上缴市财政。

  第十条 市纪委党风廉政建设室设立举报电话,接受全社会的监督和举报。   

  第十一条 市纪委党风廉政建设室将定期不定期对此项规定进行明察暗访,对违纪行为给予公开曝光。

  第十二条 本规定自二00三年八月一日实施。


关于公车私用和领导干部
婚丧事宜从简的规定

  第一条 为进一步改进领导干部作风,加强监督和管理,促进党风廉政建设,密切与人民群众的关系,特制定本规定:

  第二条 本规定所称领导干部包括:市直党政机关、人大政协机关、法院、检察机关担任领导职务和非领导职务的县处级干部。社会团体、事业单位中相当于县处级的干部,市营国有大中型企业厂长、经理。

  第三条 公车原则上不准私用,如特殊情况确需使用公车要实行请示报告制度。

  (一)报告内容

  使用原由及使用车辆总数和时间,附车辆所属单位介绍信及单位领导意见;

  (二)请示报告必须在事前送交市纪委党风廉政建设室;

  (三)市纪委党风廉政建设室负责受理各单位和个人报告,在手续完备情况下当即批复;

   第四条 公车私用实行适当收费规定;

  20万以上车型每辆200元/天;
  20—10万元车型每辆150元/天;
  10万元以下车型每辆100元/天。

  第五条 车辆使用费交市财政专户,市纪委党风廉政建设室出据同意使用车辆通知书,设置使用付费公车标志,凡使用收费公车者,需将市纪委党风廉政建设室设置的“使用标志”放在突出位置,以便监督检查。“使用标志”应在事后三日内交回党风廉政建设室,否则将收取50元/天的滞纳金。

  第六条 婚丧事宜应从简的内容:

  (一)不准借机敛财,不得通知其亲属以外的人员参加,不得收取非亲属人员赠送的礼品和礼金,不准收取下属单位的礼金和物品。

  (二)不准动用公车,不得挪用公款、公物。

  (三)婚丧事宜要本着勤俭节约,反对铺张浪费的原则,移风易俗,不大操大办,不搞封建迷信活动。

  (四)严格执行殡仪改革政策。   

  第七条 根据《关于领导干部报告个人重大事项的规定》要求,领导干部婚丧事宜要向党组织报告,接受党组织的监督。

  (一)报告事项

  使用车辆、收取礼金、参加宴请人数、桌数、婚丧大事的具体时间、占用土地等情况。

  (二)报告时间及受理部门

  报告人应在事前一周内向市纪委党风廉政建设室报告,在请示报告批复后方可办理。受理部门对报告人的请示要及时给予答复,报告人按答复意见办理,事后一周内以书面形式报告。

  第八条 处理办法

  (一)违反公车私用规定的处理办法。

  (1)各单位和个人不按本规定报告或不如实报告的,一经查实,将给予责任人300元罚款,并追究车辆单位领导人和司机人员的责任。

  (2)婚丧事宜使用所有车辆不准覆盖车辆牌号,以便于纪检监察部门和交警部门监督检查,故意覆盖车辆牌号者交警部门有权扣车并给予司乘人员扣分、扣证和吊销执照处罚,并给予用车人1000元的罚款。

  (3)对不报告擅自动用公车的除补交费用外,要对当事人和司机进行1000—2000元罚款,并对单位领导进行通报批评。

  (二)违反婚丧事宜从简规定的处理办法

  (1)领导干部不按本规定报告或不如实报告,要给予批评,写出检查,进行通报;

  (2)对动用公款公物的要如数清退,并视情节给予党政纪处分;

  (3)违反规定借机敛财的要全部没收上交财政,对违纪人员要给予党纪、政纪处分,情节严重的,要公开处理。

  第九条 市纪委党风廉政建设室要加强监督检查,并设立举报电话。

  第十条 各新闻单位要积极配合市纪委党风廉政建设室进行宣传报道和曝光。纪委、组织、人事、民政、土地、交警部门要积极配合,对报告人的执行情况进行监督检查,要把领导干部执行本规定的情况作为考核干部的一项内容,并装入本人廉政档案。

  第十一条 所有收缴款额和罚没款全部上缴市财政。  

  第十二条 本规定由市委党风廉政建设室负责解释。

  第十三条 本规定自二OO三年八月一日起实施。

关于公费外出参观、学习、培训
实行报告的规定

  第一条 为进一步改进领导干部的作风,提高工作效率,密切党与人民群众的关系,缩减财政开支,特制定本规定。

  第二条 应报告的单位和个人:

  各级党政机关、人大政协、法院检察机关、社会团体、财政拨款事业单位。

  第三条 报告者应报告的内容:

  (一)外出参观、学习、开会、培训的原因、目的、地点、时间、所经路线、拟定支出、外出人数、外出天数;

  (二)本单位外出参观、学习、开会、培训的意见;

  (三)上级分管领导的意见。

  第四条  本规定第三条所列内容,必须在事前以书面形式报告请示。

  第五条  本规定所指外出是指出省、出国活动。

  第六条  市纪委党风廉政建设室负责受理各单位的报告。

  第七条 对于各单位和个人的报告请示,受理报告部门应认真研究,及时报告委领导,一般情况当天答复报告人,报告人要按答复办理。

  第八条 各级财务部门要严把外出参观、学习、开会、培训旅差费报销关,凡没有市纪委出据的审批手续,一律不准报销外出费用。凡因公出国的单位和个人,不经市纪委批准,公安局、外事办不准办理出国手续。   

  第九条 处理办法:

  (一)各单位不按本规定报告或不如实报告的,一经查实,将严肃处理。

  (二)公款旅游的,要如数清退所花费用,视情节给予通报批评,情节严重的要给予党政纪处分。

  (三)借外出参观、学习、开会之机绕道旅游的,也要如数清退所花费用,写出检查,视情节轻重给予党政纪处分。

  (四)在外单位或下属单位报销自己和他人旅游费用的,一经查实将给予党纪政纪处分。

  (五)清退的旅游费用上缴市财政。

  第十条 市纪检监察机关、审计机关和培训部门要加强对本规定执行情况的监督检查,并设立举报电话、接受群众监督。

  第十一条 本规定由市纪委党风廉政建设室负责解释。

  第十二条 本规定从二00三年八月一日执行。


关于党政机关领导干部
调动和离任公物移交的规定

  第一条 为了严格执行领导干部廉洁自律的有关规定,维持党政机关的正常工作秩序,维护党政机关领导干部的良好形象,特制定本规定。

  第二条 本规定适用于全市党政机关领导干部调动或离职所涉及的公物移交事宜。

  第三条 涉及内容:

  (1)占用的办公室;
  (2)占用使用的单位车辆及其它交通工具;
  (3)占用使用单位的电脑、手机、照像机、录音机、摄像机等公共物品。

  第四条 具体要求

  (1)凡调动和离职领导干部需在一个月内与原单位办理清一切移交手续;

  (2)凡已办理清移交手续的由本人持原单位移交清单和证明信到市纪委党风室备案,并装入个人廉政档案;

  (3)不能正常移交公物的党政领导干部需由本人文字陈述,报市纪委另行处理;

  (4)凡弄虚作假或拒不移交公物的领导干部,一经查实,将按有关党纪政纪条规严肃处理。

   第五条 本规定由市纪委党风廉政建设室负责解释。

   第六条 本规定自发布之日起执行。


证人拒证权的成因及对策研究


内容摘要:为建立我国科学的证据体系和证据制度,本文对证据法前沿有待解决的问题之一,即证人拒证不出庭问题分析了原因和表现情形;并对证人拒证应采取怎样的对策以及在法定情况下证人享有拒证权的适用作了分析研究。

关键词:拒证权 证据体系 证人补偿


On the factors and measures of the declining rights of witness

Abstract :To establish scientific proof system and proof institution in our country,the paper analyze the causes and condition of the witness who refuse to attend to the court ,which is one of the problems to be resolved in contemporary proof law and research into how to deal with the declining person and in what condition witness can decline to prove under the law.

Key words: Declining rights Proof system Witness compensation

证人拒证权的成因及对策研究
建立具有中国特色的社会主义性质的科学证据体系和制度,仍需要进一步加以完善。目前,在我国证据体制方面存在八个前沿性问题有待研究解决:一是关于证据真实性的客观保障问题;二是律师的举证和收集证据的认可问题;三是证据制度的命名问题;四是证据确实充分性如何认定,证据足与不足在实践中的标准很难掌握的问题;五是证人出庭作证问题;六是审判前的证据展示问题;七是如何吸收沉默权的合理内容问题;八是无罪推定的进一步落实问题。本文就其中问题之一,即证人拒证出庭作证产生的原因及对策加以研究。
一、证人拒证权的成因
证人作证对诉讼具有重要的价值,无论是为实现实体公正还是为实现程序公正,证人出庭作证都是现代诉讼的必然要求。如果一切案件的证人都能出庭作证,那是司法的最理想状态。但由于各种主客观因素的影响,在我国证人出庭作证已经成为诉讼过程中的一大难题。虽然我国三大诉讼法将证人界定为诉讼参与人,在法庭上享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务。但是由于我国证人出庭作证制度的不完善,引发了实践中的众多问题和矛盾,在这些问题中最突出的是证人出庭作证得不到切实履行和保障的问题。证人出庭作证是证人主要的作证义务之一,但在刑事诉讼中证人出庭率极低,以刑事案件为例,平均为5%。这种现象给我国诉讼法的贯彻和诉讼机制的运行带来了严重的后果。一方面,使得明文规定证人应当出庭作证的法律流于形式,导致有法不依的恶果;另一方面,破坏了诉讼的直接言词原则,证人不出庭导致证人在审前所作的陈述在法庭上被大量使用。控辩对抗的庭审无法落实,剥夺了双方当事人尤其是被告人与证人对质的权利。此外,证人不出庭作证还不利于法官查明案情,法官也难以审查证据的真伪,法官只有依赖庭后阅卷和调查,从而使审判走过场,看形式,可能导致冤假错案。
产生证人不出庭作证的原因是多方面的,归纳起来主要有以下几种:(1)我国立法存在着矛盾,以刑事诉讼为例,刑事诉讼法第47条规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。而刑事诉讼法第157条又规定,“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第58条进一步规定,“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据”。可见,立法上一面规定了证人的出庭义务,另一方面又规定证人不出庭的证言经查证属实可以采纳,这种矛盾的立法是证人不出庭作证的立法根源,为司法实践中证人不出庭作证制造了借口。(2)儒家“和为贵”,“以无诉为德行,以涉诉为耻辱”的观念根深蒂固。中国两千多年的封建传统尊崇的是“和为贵”的儒家思想,在这种思想影响下,人与人之间在感情和心理上有极强的相互依赖性,具有凝重的群体意识和浓厚的人情观念。尤其在中国这样一个熟人社会中,公民个人都遵循“多一事不如少一事”的处世哲学,导致公民不愿涉讼出庭作证,尤其是不愿出庭直接面对当事人双方而提供一方当事人不利的证言。实践中,证人受和讼心理影响而拒绝出庭作证的现象颇多,如:证人与被证关系人有亲属关系或其他利害关系,耽心出庭作证会损害双方友好交往或影响自身特殊利益等。(3)立法上未能明确证人作证的范围,尤其是不作证的范围。在西方国家,法律都明文规定警察应当出庭作证,我国却没有涉及。对此,我们认为应当完善。(4)立法和实践中对证人保护不足。现行立法只侧重于对证人的事后保护。即证人作证受威胁、侮辱、殴打或打击报复后,方由司法机关对实施者给予处罚。立法未规定严格的事前预防性及保护措施,是证人作证动力不足的重要原因。而在证人保护制度比较健全的国家,多设立有完善的事前保护措施。另外,而在司法实践中常常发生证人因作证而其家庭财产被毁、庄稼被损等现象,证人作证面临的财产风险特别是虽然法律规定证人的人身和财产安全受到法律保护,但没有规定相应的具体保护制度和措施,因此证人怕遭受打击报复,不敢出庭作证,充其量只愿提供书面证言并附加保密条件,从而使证人证言失去可质性而难以成为定案根据。(5)在刑事诉讼法中,未能明确规定对证人出庭作证的经济补偿以及作证费用的负担。(6)证人出庭作证未能与当事人双方的举证责任、诉讼后果有效地联系。未能规定无正当理由不出庭作证的证人证言的排除性效力。
二、对证人拒证不出庭的对策
针对上述情况的分析,为完善证人作证制度可以采取相应的对策,从而保障证人出庭作证:
(一).重申出庭作证是证人应尽的法律义务。
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务,目前法律只对此进行原则性的规定是不全面的。法律还应当规定违反义务性规范的后果,以促使证人积极履行其义务。因为,证人出庭如实提供证言,是刑事案件得以公正审理,被告合法权益不受非法侵犯的重要保障,也是程序法不可或缺的一个重要环节。否则,程序公正的丧失,将可能危及实体处理的公正。
(二).立法上应该明确规定证人享有的权利受到法律保护。
根据我国诉讼法律制度的特点和立法精神,为消除证人权利、义务失衡现象,要依法保护证人出庭时应当享有的下列权利:(1)人身和名誉不受侵犯权;(2)合法财产不受侵害权;(3)出庭费用补偿权;(4)依法不出庭申请权(5)拒绝回答无关询问权;(6)对证言阅读、补正权;(7)用本民族语言、文字提供证言权。
(三).建立证人保护制度,对证人的人身、名誉及财产权进行切实的保障。在刑事诉讼中,证人对被告人所为之犯罪事实加以指证,有可能会使自己或亲属的生命、身体、财产陷于危险之中,因此国家对证人及其他因其作证行为而面临危险的人负有保护责任。证人保护一方面在于维系证人作证制度,因为保护措施的缺乏会导致证人对作证产生畏惧心理,以至拒绝提供证词或者提供虚假证词;另一方面则在于证人的义务与权利之间达到一种合理的平衡,一个国家没有理由要求其公民放弃自己的财产、健康乃至生命而去履行其作证义务。与其它国家相比,我国的证人保护制度极其不完善。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。”但由于缺乏具体而规范的保护措施,实践中,证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是,这是造成我国证人出庭率低的一个重要原因。为此,应当尽快制订一部证人保护法从内容上来说应明确以下几个问题:一是确定关于负责保护证人的机关。人民检察院在我国司法体制中处于法律监督者地位,我们认为这一职责应有人民检察院来承担。二是确定证人保护的具体措施,其中应当包括事前保护与事后保护两种。事前保护是防止证人在作证期间受到威胁和伤害所采取的保护措施,如贴身保护、为证人提供安全、隐蔽地点、特别监护、住所迁移、在法庭上改变证人的声音、隐蔽证人容貌、更改姓名等等。事后保护则指作证后对证人所应采取的保护措施,如改变证人的身份、住址、仪容等等。在对证人及其亲属的人身和名誉给予特别保护的同时,也应重视对证人财产权的保护。所以,在诉讼法中明确规定证人的合法财产权利不因证人作证而受非法侵犯和对侵犯者的严厉制裁措施。但是要落实到位就必须增加司法投入,加大打击力度。落实事后保护措施,并且明确规定,对直接或变相打击报复出庭证人的行为人,均应当给予经济上、行政上或者刑事上的严厉制裁。三是值得提出的,我国的证人保护还应包括保护证人免受执法人员的威胁和压力。在我国的司法实践中,执法人员对证人经常采用刑讯、威胁、拘禁等非法手段获得证人的证言,这对证人不敢作证、不愿作证的心理形成起很大的影响作用。因此,我国在制定证人保护法时,不应忽略这方面的问题。要必须建立证人申诉机制,赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济渠道,规定证人及其家属有权对执法人员的非法行为向人民检察院或人民法院提出控诉的权利。
(四).明确对证人的经济补偿
基于权利与义务的一致性原则,在诉讼中,证人有针对因作证而受到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。对证人的经济补偿需要明确(1)证人的补偿费用应当有谁来支付,是国家还是控辩双方当事人,从理论上来说,证人是其对国家履行的一项义务,因此证人因作证而受到的损失应当由国家来补偿。在多数国家和地区是得到认可的。(2)证人的费用补偿范围应如何界定,即国家应对证人支付哪些费用。应支付给证人费用包括两部分:一部分是补偿性的费用,如证人因作证支付的交通费、住宿费、生活费等;另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的报酬。这是证人付出了劳动,理应得到回报;同时可看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励,有利于提高证人出庭作证的积极性。我国的证人作证补偿制度极其不完善,今天,在市场经济条件下,每个人都是理性的经济人,如果作为证人只能以自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益,绝大多数人都会怠于履行这一义务。针对这一现实,应当建立和完善证人补偿制度,以平衡证人的心理,使证人自觉履行出庭作证义务。(3)目前在我国建立证人补偿制度需要解决的就是支付主体的问题。法学者认为:“证人出庭作证是法律义务。证人只与法院形成民事诉讼法律关系,与当事人之间不产生任何诉讼法律关系。因此,证人出庭的补偿费用应由法院向证人支付,而不应由当事人直接向证人支付,如果当事人直接向证人支付出庭补偿费用,则有买通证人之嫌。事实上也确有可能导致当事人花大钱买通证人,使证人作不实之证言。当然,证人出庭作证的最终目的是使法院查清案件事实,解决当事人之间的纠纷,因此,法院向证人支付补偿费用时,法院应从当事人所交的诉讼费用中的‘其他诉讼费用’中支出”。对于刑事诉讼中的证人费用补偿应由各级财政部门列入本级财政预算。
(五)确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指:①证人为未成年人;②证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;③证人住所及工作场所均远离开庭地点,交通极为不便,且其证言对案件的审判不起直接决定作用的;④经合议庭认可的其他原因。
(六)加强对证人出庭作证的强制措施,以立法明确无正当理由拒不出庭作证的证人的法律责任。我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然法律要求证人出庭作证,但对于拒不出庭的证人却缺乏相应的承担法律后果的规定。实践中,对不出庭的证人,执法人员或者无计可施,或者采取不合法的措施,如羁押等,证人无正当理由而拒绝出庭作证,实质上是妨害刑事诉讼的行为。因此,应在法律上文明规定证人违反出庭义务的法律制裁措施,明确证人拒证的法律责任。明确对证人适用的强制或处罚措施,做到对证人的强制或处罚法律化、规范化,同时也要为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。(1)对于拒绝出庭的证人,可以要求其说明不出庭的理由,如果证人不能出具正当理由,法院可以对其适用传唤、拘传措施,强制其到庭作证。(2)因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行的,法庭可以裁决证人一定数额的罚款或者15日以下的拘留。(3)对于拒绝出庭作证情节严重的证人,法院可以判处其扰乱法庭秩序罪,也可单独规定“拒证罪”罪名。依照刑法规定对其判处罚金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。(4)对证人采取强制措施时,应给予其说明理由的机会;证人对于法院做出的适用强制措施、罚款或者拘留的司法裁决以及刑事处罚的判决有权提出上诉。
(七)建立和完善配套机制。(1)根据需要可设立审前证据展示程序;其意义在于确定出庭证人名单,由于证人出庭作证存在着许多例外情况,为保证审判的顺利进行,有关究竟哪些证人应当出庭作证,哪些证人可以不出庭的问题应当尽可能在审前加以解决。通过审前证据展示程序,控辩双方尤其是控方将自己掌握的证据材料向辩护方展示,一方面可以保证被告人的辩护权,另一方面可以防止审判突袭,提高审判效率。因此,建立审前的证据展示程序是十分必要的。也是完善证人出庭作证制度的一个环节。(2)完善庭外取证,远程作证的适用;(3)建立心理咨询制度,法官要对证人作心理咨询工作。化解证人“惧讼”、“和讼、”、“仇讼”的心理障碍。
(八)规定警察出庭作证的义务,要求警察就执行工作中所了解掌握的案情出庭作证。
(九)、发挥律师的特殊作用,为证人提供法律援助
辩护律师的身份和职责使其在办案过程中得以了解案情的全貌及各利害关系人,以其专业知识和丰富经验,使其在克服证人出庭作证障碍上可发挥特殊的作用。首先律师何时、何地、如何会见证人要因人因案因时而异采证策略。并对证人情况做好阶段性的保密工作,以防证人遭受不测。其次,律师能对证人进行法制宣传和法律咨询,使证人产生正义感,懂得自己的作证义务和法律要求,同时让证人明白自己还有出庭作证的补偿、申请司法保护等权利,以打消证人事不关已、畏惧作证以及误认为作证会蒙受损害等等顾虑。最后,应为证人提供法律援助。制定证人保护法应加进这一条。律师因较深入地介入刑事诉讼,能了解或预测到证人面临的困境或危险,因此,律师应及时地给证人以帮助、提出建议或代为申请司法保护,以强化证人的社会正义感和安全可靠感,坚定其出庭作证的信心。
(十)强化双方的举证责任,促使当事人双方协助保证证人出庭作证。总而言之,证人出庭作证制度的完善是审判方式改革的核心与关键,因此,应当切实保证证人出庭作证,避免使庭审改革流于形式。
三、证人享有法定情况下的拒绝作证的特权
与证人出庭作证义务相对应的,是证人应当享有法定情况下的拒绝作证的特权。拒绝作证特权不同于无正当理由故意不作证的情况,其主要差别在于证人的主观方面是否恶意违反法定的作证义务。我们主张不论是从诉讼的公正性诉讼理论的完整性出发,还是从实践情况出发都应当允许特定情况下证人享有拒绝作证的权利。不能依照“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”的规定,机械地要求所有的知情人出庭作证,但凡是有正当理由的证人可以拒绝作证。我国现代诉讼法对证人拒绝作证的特权没有直接规定,只是在律师法中规定:“律师应保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私”。这主要是出于律师职业的特殊性而作的考虑,对于证人拒证的特权在国外是有规定的,他们称之为“证言特免权”或“拒作证权”。综合各国的立法和实践,证人拒证权主要适用于:1、因亲情血缘关系而产生的拒证权;2、因特定职业而产生的拒证权;3、因个人原因而产生的拒证权。
事实上,我国古代就有人拒证特权的规定,儒家奉行,“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且减免刑罚。自汉以降,孔子所主张的“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”成为历代封建统治者的立法原则之一,充分体现了儒家伦理道德的重视。我们认为,在现代法治社会,出于社会公德和民族的传统伦理,应当在诉讼法中规定特殊情况下,证人享有拒绝作证的特权。这些特殊情况应当包括以下几个方面:
1、配偶和近亲属之间有权拒绝作证。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务,这主要是考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的伦理道德。
2、基于特殊职业而获取的秘密的拒证权。这主要包括:(1)律师与当事人之间;(2)医生与病人之间;(3)神父与忏悔者之间。这些是出于保守职业秘密而需要的拒证权。
3、事关公务秘密的拒证权。这是指证人有权基于保守有关公务秘密不泄露而拒绝作证的权利。这类人主要是国家行政机关的公务员、党组织、政协、工会、妇联和有关社会团体等机关中的工作人员、企事业单位的国家工作人员以及军队、公安机关、国家安全机关、检察院、法院等从事公务的人员,这些人需经其主管机关领导批准,才能享有拒绝作证权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准,被允许特权的证人免除其作证义务,因此当然免除其出庭作证的义务。
(四)证人不能出庭作证。被要求出庭作证的证人可能由于客观原因不能出庭作证,对此法律应当有一定的预见性予以明确规定:
1、由于证人的身体健康情况不能出庭作证。基本上存在以下几种情况:(1)证人在庭审期间死亡的;(2)证人患精神病且在短期内无法恢复的;(3)证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下,法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。2、由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。
(五)证人不必出庭作证
证人出庭作证是实现诉讼公证的基本保证,但在这一问题上,也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证,在某些特定的情况下,可以允许证人不出庭。这些情况既包括程序方面也包括实体方面。
1、基于控辩双方同意,证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致,均同意该证人不出庭,在这种情况下,此证人就没有必要出庭,法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是建立控辩双方有权处分其程序权利的基础上。2、由于案件的实体情况及证言的实际作用,证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚,即便没有某一证人的证言,陪审团或法官也能正确认定案件事实,在这种情况下,该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到案件实体问题以及证据证明力的判断。
(六)为保护证人的需要允许证人不出庭作证
这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来。刑事诉讼中的证人,特别是一些有组织犯罪的证人的人身安全经常遭受来自犯罪组织方面的威胁,为保护这部门证人的人身安全,现在世界上已经出现利用电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问,即对需要特别保护的证人,就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问,而免除他们出席法庭的担忧。这只对证人作证的补救。当然也可应用于性侵犯中的受害人。其好处在于(1)减少证人出庭作证的心理障碍。(2)使质证得以进行。(3)更少受到职业询问者询问技巧的影响。(4)更有利于保护证人的合法权益。在网络技术和多媒体技术高度发达的今天,证人即使不出庭,但录像询问技术确保了其证言同样发挥作用,这是刑事诉讼走向现代、科学化的一个重要标志。
(七)证人可以不出庭作证
最高人民法院执行刑事诉讼法的解释第141条规定:“证人应当出庭作证。附合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的”。上述规定在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷。但对于符合上述情况的证人证言应如何使用缺乏相应规定,尤其是“有其它原因的”规定过于笼统,为执法和守法留下了很大的空白,实践中可以任意出入,可能使“证人应当出庭作证“的规定流于形式。