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由法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定引发的思考/阮能文

时间:2024-07-26 12:45:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9547
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由法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定引发的思考

阮能文


为了依法惩处交通肇事犯罪活动,最高人民法院颁布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]3号)(以下简称),《解释》第二条第一款规定:交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。《解释》第四条规定:交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以下七年以下有期徒刑:死亡两人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡六人以上,负事故同等责任;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。
一、仁智互现、聚讼盈庭的不同反响
依据《解释》第二条第一款第三项和《解释》第四条第三项之规定,在交通肇事案件中,造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,只要无能力赔偿数额在三十万元以上的,就应该承担相应的刑事责任,对该规定进行反面解释即是无能力赔偿数额在三十万元以下的,不承担刑事责任而承担相应的行政责任或者民事责任,刑事赔偿从而具有确定罪与非罪之功效。在构成交通肇事罪的前提下,无能力赔偿数额在六十万元以上的,作为交通肇事罪的“具有其他特别恶劣情节”,即应判处三年以上七年以下有期徒刑,于此,“无能力赔偿数额在六十万元以上的”成为交通肇事罪的加重情节,有无能力赔偿相应数额又成为刑罚加减的重要依凭。
此规定一出台,立刻引发了刑法学界和司法实践领域有关刑事责任承担的平等性、刑事责任和民事责任能否相互转换的激烈论争,反对者有之,赞成者有之,其中反对声音尤烈。有论者认为,刑事责任承担得平等性要求行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任得程度大小,都必须一律以法律的标准来裁决,不应以行为人的身份、地位、财富、性别种族为转移[1]。也有人对该条款的有效性进行责问,如有学者认为,此规定实际上是将易科制度引进到我国的刑事司法实践中,易科制度应该是刑事立法所赋予的权力,而不是司法解释自身定制的权力,尤其是《解释》易科的不是刑而是罪[2]。这一规定实际上是确立了一个刑法从未使用过的规则,即刑事案件中,行为人对刑事责任的承担,在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担,实际上表明刑事责任和民事责任可以转化,这种转化缺乏法理的有力支撑,没有法律上的依据,所产生的积极意义小于随之而来的负面影响[3]。交通肇事致使公私财产遭受重大损失的,责令肇事者将他人的损失全部赔偿,正是采用民法手段予以解决,发挥民事责任制裁和预防功能的一个有效方法和尝试。此种解决方法,既可以弥补被害者的损失,还可以避免限制人身自由,同时又能在一定程度上避免交通事故的发生,充分体现了刑法的谦抑性原则[4]。
二、该规定的合理性探析
存在即是合理,最高人民法院对于该规定的出台,不能说一定经过了多方权衡与考量、广泛的实证调查、充分的价值序位考虑,但至少可以说解释者对该规定的出台可能产生争论的广泛性,对于刑事司法的导向性等进行过思考。况且,该解释属于有权解释、法律适用解释,与刑法的相关规定具有同等的效力,具体的司法实践中出现解释规定之情形必须适用该规定。循此路子,按图索骥,于是有了下文一些不成熟的看法:
(一)该规定在一定程度上对现行我国刑事立法对被害人利益的忽视提出了挑战,暗合了恢复性司法理念。
在传统刑法理念中,“犯罪侵害的是国家的利益,侵权侵害的是个人的利益”。一旦犯罪,即是对国家利益的侵害,行为人便欠了国家一笔债,同时刑罚是针对恶行(此处指犯罪行为)的恶报,以恶报制恶行,并努力寻求恶报与恶行的均衡,在行为人执行完被认为是恶报的刑罚后,不法行为人就“还清”了对国家所欠的债。“因为有了犯罪而科处刑罚”即是报应刑论的根据,理论界一般称为刑罚正当化根据的绝对主义。而目的刑论认为,刑罚本身并没有什么意义,刑罚只有在预防犯罪的必要限度内才是有效的(一般认为,目的刑论的实质即是有效预防犯罪,目的刑论与预防论并没有实质差异,二者等同),“为了没有犯罪而科处刑罚”即是此意,此为刑罚正当化根据的相对主义。笔者以为我国刑法仍然坚持了报应刑论和目的刑论的统一,刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性,即刑罚正当化根据的合并主义,但是,正义性和合目的性在我国刑罚的正当化根据中并不处于等同地位,正义性属于主要根据,合目的性属于次要根据,而不是相反。由此决定了我国刑罚设置的主要目的是对犯罪行为进行严厉的非难,让不法行为人承担不利后果,即刑罚设置主要是出于社会防卫之目的,属社会本位而非个人本位。基础理念的差异必然影响刑事立法技术进而决定刑事立法体系的架构。我国刑罚的正当化根据侧重于正义性,深刻影响了刑法和刑事诉讼法的立法。在现有刑事立法体系中,被害人处于“边缘化”角色,作为刑事犯罪最直接的受害人几乎处于被遗忘的角落,被害人的利益得不到应有的保护。刑事犯罪被害人在刑事诉讼中处于一种异常“尴尬”的局面,其诉讼法地位与证人似乎没有实质的差异,不过是一个普通的证据提供者,不过被害人的感受更为直接、具体,可以说我国刑事立法对于被害人利益的保护正处于一个“悲情期”。把“犯罪侵害的是国家的利益,侵权侵害的是个人的利益”作为基本信条的学者和司法实践者总是忘记了犯罪行为不过是社会危害性更大的侵权行为,轻微侵权行为还能得到有效的保护,而作为严重侵权的犯罪行为,被害人却得不到应有的利益保护,其中的不合理性和不科学性不言自知。
在造成他人财产直接损失,负事故同等责任以上(不含同等责任),无能力赔偿数额在三十万元以上的交通肇事案件中,单就造成他人财产直接损失之情形而言,交通肇事的直接受害者无疑是财产的所有人(在某些情形下是财产的代为管理人-----笔者注),而不是国家,在达到法律规定的追诉标准时,便以交通肇事罪对其行为进行非难。根据行为与责任同在的原则,必须有犯罪行为才能被科以刑事责任,在因交通肇事造成私有财产直接损失的案件中,从某种程度而言,国家利益并没有受到任何牵涉,从而对此类行为科以刑罚的依据就值得推敲。笔者以为,在此类情势中,如果被害人与交通肇事者能自愿在中立的第三方的调解下,且能达成相应的赔偿协议,且交通肇事者能积极主动赔偿被害人的损失,让业已遭受破坏的社会关系得以修复,不追究交通肇事者的刑事责任自有其合理性。这就关涉到恢复性司法理念的相关问题。
恢复性司法是指在一个特定的案件中,关涉各方共同解决犯罪问题,处理犯罪后果的过程及其未来的意义。其目的在于:1、充分地满足被害人的需要,如经济上的、情感方面的和社会方面的(包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受同样受犯罪行为影响者需要的满足)。2、通过把犯罪人重新带入社火而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任。4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路[5]。恢复性司法旨在诉讼效率的提高和司法成本的减少,当事人的意愿与裁决的社会效果。这一纠纷解决范式增强了被害人在纠纷解决中的主动权,同时也兼顾了被告人的利益保障,对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。
在我国恢复性司法理念属舶来品,学界和实践界通常认为我国尚处于法治的建设时期,恢复性司法理念属于后法治时代的产物,与时下我国法治环境并不相协调,恢复性司法在当下并不具备生存的法治土壤。如上所述,在我国,刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性,但是正义性仍是刑罚正当化的主要根据,报应刑思想仍然突出。笔者以为,限制性地引进恢复性司法理念对于中和突出的报应刑思想很有必要,恢复性司法将有效弥补报应性司法的不足。
在交通肇事造成除公共财产外的他人财产直接损失,肇事者负主要责任(含主要责任)以上,无能力赔偿数额在三十万元以上之情势下,作为不法行为的直接受害者——被害人,对不法行为的感受最深。但是由于现行刑事责任的过度抽象化,刑法保护的是潜在的受害人,而不是不法行为具体的受害人,法益保护的抽象化仅仅注重犯罪嫌疑人、被告人利益的保护,“刑法也是犯罪人的大宪章”再明显不过体现了如是的道理,由此凸现具体被害人利益在刑法保障功能中的缺位,忽视具体人的具体要求的司法将最终导致司法的不公,所以必须从法益保护的抽象化向具体化的转变,注重不法行为人切身利益之保护,而不单单是强调抽象的个人意志。结合法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定之情形,把刑事赔偿数额作为衡量罪与非罪、罪轻与罪重的标准,换言之,即是让不法行为人积极赔偿具体受害人的损失,寻求非犯罪化或者减轻处罚的出路,该规定为具体被害人与不法行为人提供了对话的平台,让不法行为人真正面对受害人,作为公权力代表的国家在这样的情形下,可以说是持“观望”态度,如果不法行为人无能力赔偿数额达到相应标准,将对其追究相应的刑事责任,反之则“袖手旁观”。这样的规定无疑在很大程度上做到了个人利益和社会整体利益的协调,修复了被毁损的社会关系。
(二)该规定体现了刑法谦抑思想。
刑法谦抑性又称为刑法的经济性和节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪[6]。关于刑法的谦抑性,日本刑法学家平野龙一指出它具有三个方面地含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。……例如,交通事故对生命、身体的侵害,是一个重大的社会问题,适用刑法也会产生某种效果,但是,提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所受到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果象上面那样认为刑法具有补充的性质,那么发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会人不或多或少地侵犯他人就不能生存下去,因此,个人在某种程度上就必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动[7]。陈兴良教授认为,运用刑法手段解决社会冲突,应当具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。……一般来说,具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚的不可避免性:(1)无效果。所谓无效果,就是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防和抗制的效果。(2)可替代。所谓可替代,就是指对于某一危害行为来说,即使不运用刑罚手段,而运用其他社会的或者法律的手段,例如道德教育、民事或者行政制裁,也足以预防可抗制这一危害行为。(3)太昂贵。所谓太昂贵,是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用[8]。由此可见,依据刑罚谦抑思想,只有在运用其他非法律的手段和民事、行政法律尚不足以规制危害行为时,刑法才具备了适用的条件。笔者还以为,在业已构成犯罪的前提下,对不法行为人科处相对较轻刑罚即可达到目的时,不应适用较重刑罚,属于刑法谦抑的应有之义。所以,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚是国家为保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段(Utima ratio),能够不使用刑罚,而以其他手段亦能到达维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚的手段[9]。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中,就是充分发挥民事法律的规制功能,一方面让交通肇事行为的具体受害人得到了应有的赔偿,一方面也没有限制交通肇事者的人身自由,调动了不法行为人赔偿受害人损失的积极性,实则是“两全其美”。反之,如果动用刑罚,一方面可能打消交通肇事者赔偿被害人损失的积极性,让具体受害人得不到相应的赔偿,一方面如果所有的相同情形均以交通肇事罪论处,必然造成监狱人满为患的局面,人为加重司法成本。更为重要的是,对不法行为人科处刑罚,其与具体受害人之间遭受破坏的社会关系没有得到修复,可能加剧他们之间的矛盾,不法行为人不敢真正面对受害人,而受害人对不法行为人的报应性情感没有得到满足,这一系列存在的问题,最终导致受害人和所在的社区不能重新接纳不法行为人回归社会,不利于罪犯的改造,更不利于犯罪的预防和减少。所以,对此类情形,用民事法律手段即可进行充分调整,刑法不必“事必躬亲”,再说动用刑罚的代价相对而言过于昂贵,不利于有限司法资源的有效配置,反倒增加了司法成本。总之,在规定情形中,赔偿数额作为是否成立犯罪和是否加减处罚的依据,用民事法律进行有效调整,对于具体受害人和不法行为人确实是“双盈”,减少了司法成本,也更有利于和谐社会共同生活秩序的建立和维护,充分体现了刑法的谦抑性。
(三)该规定在一定程度上符合国民注重调解的习惯,符合普通百姓的心理
由于受几千年儒家思想的熏陶,加之我国尤其是广大农村更多体现为一个“熟人”社会、礼俗社会而非法理社会,普通百姓把打官司看成是一个不得已的下策而不是动辄对簿公堂。有西方学者曾这样说过:“在远东,法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段,而且人们是在万不得已的情况下才使用它。在那里,人们觉得社会构成的和谐只是我们在自然和宇宙中看到其范式的普遍和谐的一部分。法带着枯涩的逻辑推理和外部强制的一切属性,是一种很幼稚的维持秩序的方法,适合于野蛮民族而不是文明民族。自愿服从的,在家庭、部落和村落发展起来社会共同体中行之有效的行为规范,在其渊源上不是来自于法律,而是由传统和谐地形成的不成文的行为规范总体。但是这些规范的目的不是使每一个人获得他应当获得的东西,而是使社会构成处于和谐状态之中。结果,解决纠纷不是在战场上留下胜者和败者,而是每一个追求自己权利的人必须注意,让对方‘保存自己的面子’。因此,在远东,权利的实现,最好的办法不是由法官作出一胜一负的判决,而是和平的调解、心平气和的调停。”[10]上述堪称经典的论述表明,在被害人在自己利益受损尤其属于轻微纠纷时,普通百姓很不愿意有强大司法机关的主动干预,他们深知公权力的介入使其在受到一定保护的同时需要承担巨大的代价。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中,如果肇事者与具体受害人能在赔偿数额上达成协议且肇事者能积极主动赔偿被害人损失,这样,既能满足普通百姓的心理,又能很好维护社会稳定,达到“息事宁人”的目的,作为公权力的国家刑罚权实无主动介入的必要。
(四)该规定体现了形式的、机会的平等,并不违反刑法面前人人平等原则
由于人都希望得到尊重,所以在人类历史上,对于平等的要求素来有之。但是,何为平等,迄今还没有一个能让多数人接受的概念,只是形成了“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”是平等概念的基本要求的共识。平等是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可能是政治参与的权利、收入分配的制度,也可能是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等[11]。“在刑法面前人人平等”是刑法的基本原则,即在对不法行为人科以刑事责任时也必须满足“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”的基本要求,在刑法理论上,则表现为刑事责任承担的平等性,也就是不法行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小,不能因行为人的财产、家庭、身份、学历等而有殊别。
任何事物都只是相对的,而非绝对,世界上不存在绝对的事物。对于平等而言,也只有相对的平等,没有绝对的平等,绝对的平等只能是美妙的幻想,只能是在平等外衣掩饰下的更大的不平等,进而刑事责任承担的平等性也只能是相对的平等。“相同的名义指刑不是相同的是在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节,应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害,同样的财产刑对富人将无足轻重,而对穷人则沉重不堪;同样的刑罚可能给某一等级的人打上耻辱的烙印,而对低等级之人则可能毫无影响;同样的监禁对一个商人可能是毁灭的打击,对一个体弱多病的老人则无异于死刑,对一个妇女可能意味着终身耻辱,而对其他状况的人也许无关紧要。”[12]
笔者以为,现代意义上的平等概念更多体现为机会的、形式的平等,而不是结果的平等。只要刑事赔偿影响刑事责任的规定作为普遍适用的法律规范,就足以体现刑事责任承担的平等性,因为它为每一个不法行为人均提供了相同的免刑机会。至于各不法行为人能否以自己的财力为保障,达到出罪或者减轻处罚的目的,则不是刑法所能调整的范围。即法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定体现了机会的、形式的平等,并不违反刑法面前人人平等原则。
三、该规定存在的不足
刑法理论研究的对象不应以刑事立法(此处刑事立法属于广义,包括刑事司法解释)为圭臬,理论来源于实践,刑法理论研究的源泉是刑事立法和刑事司法,刑法理论应该对刑事司法和刑事立法进行广泛而深入的研究,但理论却高于实践,理论研究的目的是要指导实践,所以,刑法理论研究不能唯刑法立法规定是瞻,不能仅仅对现行刑法立法进行研究,否则理论研究就丧失研究的品格,缺乏研究的深度和广度,刑法理论研究成为完完全全的注释法学,不仅不能完善刑法理论自身,更不能有力指导实践。
(一) 该规定超越了司法解释之权限,属越权解释。 根据我国立法精神和司法解释的原则,只有在下列情形中,才能对法律进行解释:(1)法律的规定需要进一步明确具体含义;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。作为最高审判机关在适用法律过程中对法律所作的司法解释,自然不能超越法律的相关规定,否则就超越了司法解释的界限,属于越权解释。而《刑法》第一百三十三条规定:违反交通管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役……《刑法》第一百三十三条只是规定了造成公私财产重大损失就要科处相应的刑罚,而法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定则是把刑事赔偿与对不法行为人是否以犯罪论处或者是否从轻处罚相挂钩,等于说创造了新的规范,违背了《刑法》第一百三十三条之规定,超越了司法解释的权限。
(二) 该规定违反了刑事责任和民事责任不可转换之原则。
刑事不法和民事不法存在实质性差别,前者的社会危
性远远大于后者的社会危害性。除此以外,民事不法遵循“无损害即无赔偿”的原则,而刑法可以处罚未遂犯;民事不法中有过错责任和无过错责任即严格责任两种归责原则,而刑事不法必须具有主观罪过,而且刑法以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外,除非刑法有明确规定等等。可见。刑事不法行为人与民事不法行为人在社会危害性和人身危险性方面显然不可等同,故国家和社会对其非难程度显然应体现梯次性。但是法释[2000]3号第二条第一款第三项却将赔偿数额作为罪与非罪的考量标准,依据刑法关于交通肇事罪的相关规定,在造成重大财产损失的前提下,本应以交通肇事罪追究其刑事责任,但是肇事责如果能赔偿相应数额,责可以免于对其科刑转而适用民事法律予以调整。该规定从而疏忽了民事不法和刑事不法的实质性差别,突破了刑事责任和民事责任不可转换之规则。
(三)规定中的“无能力”一词用语模糊,指待不明
刑法不仅仅是裁判规范,也是行为规范,所以刑法立法必须尽可能考虑到让国民充分认识到该规范规制行为的后果,即国民对刑法规范有较好的预测可能性,以引导其自身的行为,否则,刑法规范的规制、引导功能将丧失殆尽。由此造成更为严重的后果是国民行为的萎缩,刑法从保护国民自由的一面转向了限制了国民自由,而且,刑法规范的明确性也是罪行法定原则的应有内容。伟大的法学家耶林曾说“立法者应该象哲学家一样思考,象农夫般说话。”[13]为了充分顾及国民对于刑法规范的预期,作为有特定调整范围和目的的刑法规范便使用了部分普通用语,从而有了规范用语与普通用语之界分。
就规定中的“无能力”一词而言,属于普通用语的范畴, “无能力”一词从普通用语的角度而言,仅仅是指交通肇事者没有足够的财产赔偿具体受害人的损失,关注的是不法行为人的财产状况,依此理解,结果是有产者永远不会构成该种犯罪,显然不合立法旨意。结合该解释的规定,其意旨仅仅在于肇事者是否赔偿受害者的结果,而不是关注其财产状况,因为是否赔偿了受害人的损失,显然是不法行为人悔罪的重要表现,即可以作为其人身危险性减小的考量情节。在这里,该规定的指涉是相当模糊的,很容易造成错误理解(相对于正确适用法律的角度而言),“无能力”作为普通用语的使用突破了规范用语的底线,是不恰当使用普通用语的表现。
四、对该规定的合理化建议
尽管法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定存在上述合理性,但是也有众多的不足,最主要的问题在于错误地把本应作为实行非刑罚化或者非监禁化衡量因素之一的刑事赔偿数额作为罪与非罪的界限,超越了司法解释的权限,对现行法律制度的冲击过大。笔者以为,第二条第一款第三项修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失十五万元以上,负事故全部或者主要责任的”,第四条第三项相应修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失三十万元以上,负事故全部或者主要责任的”。对原有规定进行如此实质性修改,就能够妥善解决法律位阶、司法解释权限、刑事责任与民事责任的关系等以系列问题。
首先,如此修改不会超越司法解释权限,刑法一百三十三条仅仅规定了“违反交通管理法规,因而发生重大事故……使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。……”刑法的规定一方面没有明确界定不法行为人与受害人的责任进行相应的界分,另一方面“重大损失”没有明确的数额。如果不进行法律适用的解释,则赋予法官的自由裁量权过大,容易造成严重的司法不公,所以必须对刑法的含糊规定进行相应规定进行细化、明确,符合司法解释的条件,而且,作如此的解释根本没有突破原有刑法规定。“罪圈”的大小完全应该由刑法典进行确定,如果司法解释另行扩大或者缩小“罪圈”,都因违反刑法典的规定而无效。原有规定越权解释,变更了“罪圈”界域,显属不当。
其次,修改后的规定不仅充分考虑了在司法实践中,故意毁坏公私财物罪的数量构成要件要素,而且全面考虑了刑法以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外的原则,交通肇事罪作为过失犯罪的典型,行为人对危害结果的发生持反对态度,其意志因素中蕴涵的危害社会的倾向性不大,所以作为同样的损害财产性案件,过失犯罪在构成要件要素的数量上远远高于故意损坏财产的案件构成要件要素的数量也属于情理之中,也符合相关立法主旨。同时,也考虑到交通肇事是人类科技进步和社会发展的附属品,任何社会规范对行为的规制也就不能完完全全以牺牲人类社会的进步为代价,所以不能对所有的交通肇事损害财产的案件均科以刑事责任,由此对交通肇事损害公私财产的案件确定较高的数量构成要件要素符合人类发展的总体要求。
再次不法行为人对具体受害人的赔偿,可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节,这在最高人民法院于2000年12月4日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条作了规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。所以作上述修改也就没有将刑事赔偿的数额作为酌定从轻情节予以规定,避免有重复之嫌。


参考文献
[1][3]参见杨忠民“刑事责任和民事责任不可转换”,载《法学研究》2002年第4期。
[2]见苏惠渔“现实与理想之间--过失交通犯罪研究”,载高铭宣、赵秉志主编《过失犯罪的基础理论》,法律出版社2002年版,第61页。
[3]参见侯国云“交通肇事罪司法解释缺陷分析”,载《法学》2002年第7期。
[5]参见脱尼F.马歇尔著,刘方权译《恢复性司法概要》。转引自半块砖“建立受害人谅解制度的设想(续)--论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”,载《犯罪与改造》(京)2004年第8期。
[6][8]见陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2004年版第6页、第7页。
[7]转引自张明楷《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版第104页。
试论反倾销及我国的应对策略

张颖璐


【摘 要】随着世界经济一体化的加深,反倾销已经成为反对不公平竞争和保护国内产业的重要手段。我国在国际贸易迅速增长的同时,也面临着被反倾销的严峻挑战。本文从政府、企业以及反倾销立法方面的完善来应对国际上一浪高过一浪的反倾销浪潮,并从国家利益的角度探悉中国的反倾销立法亦不可照搬WTO的规则,而更应该从政治上加以分析,以求制定更符合我国国情的反倾销法律。
【关键词】反倾销 对策 国家利益


一.倾销与国际反倾销法
倾销最初是一个经济学概念。法律意义上的倾销是以价格歧视为基础,形成了有其特定内涵与外延的概念。1947年关贸总协定(GATT)第6条的规定最具权威性,认为倾销是指一国产品以低于正常价值的出口价格输入到另一国家的行为。构成倾销必须具备三个条件:1 .进口产品的出口价格低于正常价值;2.由此给国内相关产业造成实质损害或产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍(以上统称损害);3.低于正常价值的销售与损害之间存在因果关系。满足了以上所有条件,进口国可以提起反倾销控诉。〔1〕在国际贸易中的倾销被视为一种不正当的商业竞争行为。21世纪初期,随着国际经济一体化的发展和WTO成员国范围的扩大,各国间的贸易摩擦日益频繁,国际反倾销出现一些最新趋势,主要表现在以下几个方面:
(一)从倾销的规模来看,由过去传统的几个贸易大国指控倾销转变为反倾销全球化趋势。
经济全球化是当今世界经济发展的趋势,越来越多的国家意识到反倾销不仅具有防御性特征,它的进攻性与对抗性也是保护国内市场、促进公平竞争的有效武器。因此无论是发达国家还是发展中国家,不管是贸易大国还是贸易小国,也不管是富国还是穷国,都把反倾销作为主要贸易保护手段,国际反倾销被越来越多的国家熟悉和运用呈现出全球化的趋势。
(二)从反倾销运用的手段来看,由过去单一的关税壁垒转变为以反倾销为主导的多元化的非关税壁垒。
GATT和WTO在经过总共8论的多边贸易谈判后,WTO各成员国的关税率已大幅度降低。税率的下降,使得利用关税壁垒的作用日益下降,新的更有效的贸易壁垒,如反倾销、反补贴、反规避、技术壁垒等层出不穷。反倾销作为其中手段之一越来越受到关注,成为21世纪国际贸易壁垒的主导。
(三)从反倾销的应诉情况来看,由过去怠于应诉转变为积极应诉。
20世纪80年代以前,反倾销的应诉率极低,特别是发达国家对发展中国家发起的反倾销。但随着多边贸易体制的不断发展,反倾销作为世贸组织认可的贸易保护措施被越来越多的国家所认识。许多国家和企业从具体的个案实践中认识到,应诉与不应诉的结果差别很大,应诉就有双赢的机会,不应诉就等于承认倾销,被征收高额反倾销税后,很可能会失去原来开拓的市场。因此,从20世纪90年代中期开始,世界反倾销应诉热情高涨且有不断攀升趋势。
国际反倾销的发展变化,也使得反倾销法日臻完善。所谓反倾销法是指进口国为了保护经济和本国生产者的利益,维护正常的国际经济贸易秩序,对倾销行为进行限制和调整的法律规范的总称。从国际反倾销立法上看,1947年关贸总协定(GATT)第6条创立了世界第一个反倾销保护的国际规则,成为各国反倾销立法的指导性法律文件。由于当时时代背景和立法实践的局限,该条款规定得过于简单和笼统。1967年《反倾销守则》从内容上丰富和发展了GATT第6条的规则。1973年开始的东京回合多边谈判,讨论通过的1979年《反倾销守则》是对1947年的GATT反倾销规则的重大发展〔2〕。乌拉圭回合制定的《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》即“WTO反倾销守则”在继承1947年的GATT原有规则的基础上,对东京守则作了重大修改和补充,提高了透明度和法律的预见性,强化了反倾销规则,形成一套包括实体和程序规则的完整体系,成为世界各国制定和修改国内反倾销法的主要依据。从各国反倾销立法上看,20世纪80年代,许多国家都未颁布反倾销立法,特别是发展中国家反倾销立法史短,在处理倾销案件时,随意性大,透明度低。而WTO的基本原则之一是法制的统一性,它是不允许不同地区不同法律规则的存在,不容忍对不同市场主体不同法律规则的存在,不允许相互矛盾的不同阶位的法律规则的存在,一切相同的市场行为均应遵守同样的法律规则。因此,当今各成员国在制定反倾销政策时为避免与国际规则发生误解和矛盾,大量参照国际惯例和规则,使本国的反倾销政策透明、严密而倾向一致,以便有效地保护本国贸易市场。
二.我国现状
中国作为一个实行社会主义制度的发展中亚洲国家,各国的反倾销法旨在维护其国家利益,而关贸总协定与世界贸易组织条例也主要是根据西方发达国家的经济发展状况而制定的。据统计,从1995-2003年3月,针对中国反倾销立案数量占了全球总数的14%以上,高居榜首。而目前中国在世界出口总额中所占比重仅有4%〔3〕。自入世以来,从温州打火机在欧盟遇阻事件,到号称 “入世第一战”的钢铁临时保障措施的出台,再到DVD专利纠纷以及针对中国纺织品、农业产品设置的 “绿色壁垒” 等非关税贸易摩擦,都昭示中国作为世界贸易组织新成员国的对外贸易,机遇是潜在的,挑战是现实的〔4〕。
在这种情况下,我国反倾销的形势越来越严峻:首先,对我国提出反倾销调查的主要是欧盟、美国、墨西、印度、澳大利亚等国家和地,。而这些国家和地区也是我国最重要的贸易伙伴。其次,我国出口产品主要集中在劳动密集型产品,如服装、棉布、棉针织品、粮食等,质量和附加值不高;而且缺少品牌商品,轻易就被外国以种种理由拒之门外。有数据显示,由此国外对我国反倾销造成直接经济损失高达100亿美元。再次,由于中国企业为追求短期经济利益,见到某种商品畅销便蜂拥而上,竞相低价出口,是短期内进口国的某一商品猛增,从而引发反倾销指控。最后,我国企业应诉、起诉少,我过企业在2000年前大约有1/3的反倾销案件无人应诉。不应诉等于不战自败。因为不应诉,起诉国政府直接适用“最佳可获得信息”裁决征收反倾销税。
三.中国的对策
由此可见,对中国的反倾销立案不会随着中国加入世界贸易组织而消失,相反可能会有增无减。中国正面临着被他国反倾销的一系列问题,面对这些,我们应从多角度采取措施:
(一)我国政府应采取的对策。
1.建立符合国际惯例的政府支持体系,明确政府在国际贸易中的作用。政府的所有政策和措施都应该以维护各出口企业公平竞争为前提,否则政府的支持措施就可能成为国外反倾销的把柄。政府应建立国际贸易产业救济和保护机制,从物流、金融、保险、法律援助等方面提供支持和引导。
2.调整出口导向政策,实施市场多元化和可持续发展战略。政府应当引导企业调整产品结构,对出口产品总量和产品结构进行宏观调控,鼓励和发展知识密集型产业和互补型产业,在巩固原有市场的基础上开拓新市场。目前我国出口贸易的地区主要集中于韩国、日本、美国和欧盟,这种过分集中的市场结构消弱了我国对外贸易的灵活性和竞争力。我们应加强对发展中国家市场的开拓,逐步实现市场结构多元化,提高外贸抵抗外来风险的能力.
3.建立国家反倾销咨询机构和信息网络服务体系。一方面对外传递我国制定、采用和实施的有关贸易政策的信息,以随时接受世界贸易组织合理的咨询和审议。另一方面要建立全国范围内的反倾销数据网络系统,及时公开各国反倾销的法律、法规、政策,各“替代国”的价格、计算数据、成本资料等,及时向国内企业发布预警信息。
4.建立现代企业管理机制。以往国外反倾销调查,企业无法提供从原材料的供应到销售各个环节的原始资料和数据,以证明自己是市场经济主体,而被采用带有明显歧视性的替代国的制度。因此,政府要加快现代化的企业管理制度建设,提高其管理水平,规范其财务管理,准确反映运营成本,符合国际财会规则。逐渐使企业成为真正的市场经济主体。
(二)国内企业应采取的对策。
1.企业必须提高出口产品的技术含量,以质取胜。产品的价格是竞争的一个重要形式,但并不是企业出口产品价格越低越好。低价竞销最容易引发反倾销诉讼。企业在定价时参考一下国际市场行情及反倾销动态,就可以大大减少反倾销诉讼。从长远看,我国企业要真正走向国家国际市场,首先,必须提高出口产品的技术含量和附加量,大力开发自己的核心技术、核心产品,实现技术创新,促进产品结构升级。其次,企业要认真研究各种重要的国际标准,如 ISO9000 , ISO14000 , SA8000 族系等,保证出口产品在技术,安全,卫生,环保各方面接近或达到国际标准。提高企业环保意识,大力开拓绿色环保市场,应对外国采用种种苛刻技术标准限制我国产品出口,实现中国企业高效、持续和健康发展。第三,要实施出口产品差异化。即突出产品非价格方面的特征,如产品的物理特征、质量内涵、分销渠道、培养消费者群体等,建立品牌形象,增强国际竞争优势。
2.企业要调整产品出口经营策略。我国出口企业要想在国际市场上保持比较稳定的分额,必须转变经营思想,借鉴国外从“贸易立国”向“海外投资立国”的经营策略转变。确立正确的营销观念,由贸易出口为主转向贸易与投资并重,力争在海外直接建厂,建立一批跨国公司、企业,使其产品能够就地生产、就地销售,使反倾销可能性降低到最低程度。
3.企业要学法、懂法、用法。一方面,中国企业要走向国际市场,不仅要遵守国际贸易规则,还要能熟悉地运用,并学会用国际贸易法规来保护自身的权益。另一方面企业要勇于应诉。如果企业放弃应诉,自然而然就被认为是败诉,一旦败诉就可以认为企业的产品违反了反倾销法,征收高额反倾销关税,产品不可能再出口也就完全失去了市场。面对国际贸易官司,只要事先了解情况,如向中外律师咨询、向行业协会、经贸委进行咨询,主动与外国商务部沟通,完全掌握对方国家的情况,做好充分准备,拒理力争,就有胜诉的机会。政府、行业协会以及驻外使馆应当协助企业参加应诉、协商。
(三) 加强我国反倾销方面的法律法规措施。
从 1994 年颁布的《对外贸易法》第 30 条规定,1997 年颁布实施的《反倾销和反补贴条例》和 2002 年国务院颁布实施的《中华人民共和国反倾销条例》,到 2003 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》,总体而言,我国反倾销法大量参照了国际惯例特别是重点遵守了 1994 年 "世界贸易组织反倾销守则" 。但是由于时间仓促,缺乏实践,许多内容简单、抽象、模糊,操作性和透明度都不强。
因此,我们首先应当借鉴和吸收国外和国际的成功经验,如 "反规避调查" ,维护整体利益原则,简单多数通过机制,倾销和损害幅度的计算,反吸收条款等,并按照世界贸易组织承诺的义务,对外贸易政策统一由一个部门颁布,不用内部文件对有关规则进行补充和说明。
具体而言:
1.损害标准
《反倾销条例》在第 2 条明文规定进口产品对已经建立的国内产业造成实质损害或着产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依法进行调查,采取反倾销的措施。什么是实质损害,或者说损害标准是什么,是采取上述措施的关键。1947年《关税及贸易总协定》第 6 条明文规定了损害的标准是“重大损害”,也有人译为实质损害或严重损害。1979年关贸总协定的《反倾销守则》进一步阐述了实质损害的标准,认为“实质损害”就是“不是不重大的损害”,在具体适用时应当考虑:( 1 )产品的进口总量;( 2 )进口产品对本国市场内同类产品价格的影响;( 3 )进口产品对国内同类产品的生产商的影响。除此之外,还可以考虑有关的经济因素。在 1994 年《实施关税与贸易总协定第 6 条的协议》中增加了累积计算的方法。 累积计算 (评估) 是当低价销售的产品来自几个不同的国家,则进口国可将这些国家的进口产品累积在一起计算,以确定是否达到实质损害的程度。但是究竟损害达到了何种程度就可以被认为构成了实质损害,完全是调查官员在每一个案件中的主观判断。这一问题,事实上也不可能存在一个统一的标准。如果我们把损害标准确定的越低,构成反倾销的机会也就越多,贸易自由化程度也就越低,相应地有利于本国产品的贸易保护,但是这与国际贸易自由化的要求也就越远。显然,我国有关部门在调查反倾销案件时,应当理性地把握这一标准。
2.进口增加
《反倾销条例》第 8 条第 1 项规定,倾销进口产品的数量,包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品的生产或者消费的数量是否大量增加, 或者倾销进口产品大量增加的可能性。这一条款中的“进口增加”可以是“绝对增加”也可以是“相对增加”.什么是绝对增加和相对增加,不同国家有不同的理解.笔者认为,绝对增加就是进口产品数量真实的增加,相对增加是指在一个日渐萎缩的市场中进口所占分额的增加,即使进口数量没有任何增加。至于大量增加的认定,可以参考 1994 年关贸总协定协议第 19.1(一) 项使用的这一概念,要求进口的增加必须在量上和质上都是足够临近,足够突然, 足够剧烈以及足够重大。如果这四个标准同时具备,就可以判断进口增加达到了足以使进口国有权采取反倾销措施的程度。
3.行政复议
从《反倾销条例》以及我国的〈行政复议法〉的规定不难看出,几乎所有的裁定、决定都是国务院关税税则委员会作出的,复议机关也是关税税则委员会。然而,行政法的“自然正义原则”的首要要求是“自己不做自己的法官”,根据这一要求,省级政府和国务院部门、关税税则委员会是不能自己来进行复议的。从理论上将,应当由国务院来行使复议权,姑且不说国务院是否有足够的精力来处理日益增多的行政复议案件,就《行政复议法》第14条的规定来看,国务院的裁决是最终裁决,是不能起诉到法院的。这就违反了现代法治的一个基本命题:任何法律争议最终应当由法院裁决。由此看来,若不解决这一问题,反倾销复议制度就形同虚设。
4.行政诉讼
在现有的行政性司法救济无计可施之时,行政诉讼成为了行政相对人行使司法救济权来保护合法权益的唯一选择。
一旦当事人选择了诉讼,首先便面临行政诉讼主体资格的问题,按照《行政诉讼法》的规定,反倾销诉讼的被告应是作出具体行政行为的机关——外经贸部、国家经贸委、关税税则委员会等有关部门。但是,《反倾销条例》。中“经商”、“会同”等词汇的运用,使得这种类似单一机关,而实际涉及两个或两个以上行政主体作出的行政行为,应当确定为各个主体为被告还是某一机关为代表变得含混不清。笔者认为,应该对相关机构予以整和,把国家经贸委和外经贸部合并,统一负责国内、国际贸易,以期精简机构,提高效率。
至于行政诉讼的原告,《反倾销条例》规定包括申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织和个人。这一规定是完全合乎1994年的〈反倾销守则〉的。
另外,在反倾销的受案范围上,《反倾销条例》规定有以下几种:(1)终裁决定;(2)是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征收的决定;(3)复审的决定。这三种是最主要的问题,除此之外未作规定。笔者认为,反倾销调查案的司法审查范围还应当包括主管机关不予立案、调查中止或终止、调查初裁等。具体讲至少还应当包含:(1)对不立案调查的决定;(2)中止调查的决定;(3)终止调查的决定;(4)初裁决定等。
其次,管辖权限又是一个关键性问题。根据《行政诉讼法》第14条规定,对国务院部门具体行政行为提起的诉讼应当由中级法院审理。依该法第17条及有关司法解释,受理反倾销案的法院应当由被告所在地——外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会等机构所在地的中级法院。目前。国家经贸委等大部分中央国家机关都在北京市第一中级人民法院管辖区内,即这些行政诉讼案件都应当由北京市第一中级人民法院受理。北京市高级人民法院就是二审法院了,那么这两级法院有没有足够的人力、物力和专业水平来肩负起越来越沉重的案审重担,就令人怀疑了〔5〕。
国外对反倾销案件的管辖主要有两种做法,一种是普通法院管辖,另一种是专门法院管辖。根据我国国情,有学者指出在中国可以适用的两种模式,一是在最高人民法院下设专门法院——国际贸易法院,由其受理初审,最高法院负责二审。第二是专门建立行政法院分级审理各类行政诉讼案〔6〕。笔者认为由于反倾销案件专业化程度高,涉及范围广,并且有关于我国的国际形象,因此,采取第二种模式更为妥当。
但是反倾销法作为实现国家利益的特殊法律,兼具有反不正当竞争和商业防卫双重功能,是实现国家利益的一种特殊工具。反倾销法被普遍用来作为反对倾销这种不正当商业竞争的手段是基于各国对倾销的危害所达成的共识。其贸易保护主义功能则是与国际经济发展不平衡、国际市场趋向饱和分不开的。而且在国际经济贸易秩序日益法制化的基础上,尤其是在世界贸易组织相关规范的制约下,各国自行其事、灵活掌握用以应变的手段越来越少,因此纷纷转向采用反倾销这种既表面合法,又易于操作的手段来达到限制进口、保护国内市场的商业防卫目的。正因为如此,反倾销法的积极作用与消极作用即反不正当竞争与商业防卫的双重功能将始终伴随反倾销法而存在。

中国医学微生物菌种保藏管理办法

卫生部


中国医学微生物菌种保藏管理办法

1985年3月23日,卫生部

根据中国微生物菌种保藏委员会管理和组织条例的规定,为了加强医学微生物菌种(以下简称菌种)的保藏管理,特制定本管理办法。
第一条 组织及任务
在卫生部领导下,在中国微生物菌种保藏委员会指导下,设下列医学微生物菌种保藏管理中心:
中国医学真菌菌种保藏管理中心:由中国医学科学院皮肤病防治研究所负责。
中国医学细菌菌种保藏管理中心:由卫生部药品生物制品检定所负责。
中国医学病毒菌种保藏管理中心:由中国预防医学中心病毒学研究所负责。
保藏管理中心的任务是:
(一)负责本门类微生物菌种的选择、收集、鉴定、保藏、交换和供应;
(二)开展菌种分类、鉴定及保藏管理的研究;
(三)组织学术交流和经验交流;
(四)办理国内外菌种交换;
(五)编制保管的菌种目录。
保藏管理中心下设专业实验室,承担全国性的业务工作。专业实验室对其直接领导机构和保藏管理中心负责,并定期向管理中心汇报工作情况。其具体任务是:
(一)负责本专业有关微生物菌种的选择、收集、鉴定、保藏、交换和供应;
(二)承担本专业有关疑难菌种鉴定;
(三)开展有关菌种分类、鉴定、保藏的研究,包括新技术、新方法的研究和应用;
(四)办理对外交流和交换菌种。
各专业实验室科研技术人员的编制和经费由所属主管部门负责。
生物制品生产、检定用的菌种按“生物制品生产、检定用菌种、毒种管理规程”执行,统一由卫生部药品生物制品检定所办理。
第二条 菌种的分类
菌种的分类根据其危险性决定(包括实验室感染的可能性,感染后发病的可能性,症状轻重及愈后情况,有无致命危险及有效的防止实验室感染方法,用一般的微生物操作方法能否防止实验室感染、我国有否此种菌种及曾否引起流行、人群免疫力等情况)。依其危险程度的大小,我国的菌种分为四类。
一类:实验室感染的机会多,感染后发病的可能性大,症状重并能危及生命,缺乏有效的预防方法,以及传染性强,对人群危害性大的烈性传染病,包括国内未发现或虽已发现,但无有效防治方法的烈性传染病菌种。如:
鼠疫耶尔森氏菌、霍乱弧菌(包括EL-tor弧菌);
天花病毒、黄热病毒(野毒株)、新疆出血热(克里米亚刚果出血热)病毒、东、西方马脑炎病毒、委内瑞拉马脑炎病毒、拉沙热(Lassa)病毒、马堡(Marburg)病毒、埃波拉(Ebola)病毒、猴疱疹病毒(猴B病毒);
粗球孢子菌、荚膜组织胞浆菌、杜波氏组织胞浆菌。
二类:实验室感染机会较多、感染后的症状较重及危及生命,发病后不易治疗及对人群危害较大的传染病菌种。如:
土拉弗郎西丝氏菌、布氏菌、炭疽芽胞菌、肉毒梭菌、鼻疽假单胞菌、类鼻疽假单胞菌、麻风分枝杆菌、结核分枝杆菌;
狂犬病病毒(街毒)、森林脑炎病毒、流行性出血热病毒、国内尚未发现病人在国外引起脑脊髓炎及出血热的其它虫媒病毒、登革热病毒、甲、乙型肝炎病毒;
各种立克次体(包括斑疹伤寒、Q热);
鹦鹉热、鸟疫衣原体、淋巴肉芽肿衣原体;
马纳青霉、北美芽生菌、副球孢子菌、新型隐球菌、巴西芽生菌、烟曲霉、着色霉菌。
三类:仅具有一般危险性,能引起实验室感染的机会较少,一般的微生物学实验室采用一般实验技术能控制感染或有对之有效的免疫预防方法的菌种。如:
脑膜炎奈瑟氏菌、肺炎双球菌、葡萄状球菌、链球菌、淋病奈瑟氏菌及其它致病性奈瑟氏菌、百日咳博德特氏菌、白喉棒杆菌及其它致病性棒杆菌、流感嗜血杆菌、沙门氏菌、志贺氏菌、致病性大肠埃希氏菌、小肠结肠炎耶尔森氏菌、空肠弯曲菌、酵米面黄杆菌、副溶血性弧菌、变形杆菌、李斯特氏菌、铜绿色假单孢菌、气肿疽梭菌、产气荚膜梭菌、破伤风梭菌及其它致病梭菌;
钩端螺旋体、梅毒螺旋体、雅司螺旋体;
乙型脑炎病毒、脑心肌炎病毒、淋巴细胞性脉络丛脑膜炎病毒以及未列入一、二类的其它虫媒病毒、新必斯(Sindbis)病毒、滤泡性口炎病毒、流感病毒、副流感病毒、呼吸道合胞病毒、腮腺炎病毒、麻疹病毒、脊髓灰质炎病毒、腺病毒、柯萨奇(A及B组)病毒,艾柯(ECHO)病毒及其它肠道病毒、疱疹类病毒(包括单纯疱疹、巨细胞、EB病毒水痘病毒)、狂犬病固定毒、风疹病毒;
致病性支原体;
黄曲霉、杂色曲霉、梨孢镰刀菌、蛙类霉菌、放线菌属、奴卡氏菌属、石膏样毛癣菌(粉型)、孢子丝菌。
四类:生物制品、菌苗、疫苗生产用各种减毒、弱毒菌种及不属于上述一、二、三类的各种低致病性的微生物菌种。
对通过分子生物学方法产生的新菌株,应按其原始亲本中的最高类别对待。
不允许进行两个菌株完整基因组的重组试验。
第三条 菌种的收集
(一)中心及各专业实验室根据工作需要,有权向国内有关单位或个人收集和索取所需之菌种,各单位或个人有义务向中心及专业实验室提供所需菌种,以不断充实我国医学菌种的生物资源。
(二)中心及各专业实验室,可根据工作开展情况,有组织、有计划地与临床科研防疫部门协作分离、收集、鉴定和筛选菌种,逐步建立我国标准菌种。
(三)任何单位或个人分离、筛选得到具有一定价值的菌种,应及时将该菌种及详细资料送交有关中心及专业实验室鉴定、复核、保藏。
(四)凡已被选为国家的标准菌种,卫生部委托各医学微生物中心向提供菌种的单位或个人颁发证书,可向有关上级单位申请奖励。
第四条 菌种的保藏
(一)各保藏管理机构保藏的菌种,必须具有该菌种的详细历史及有关实验资料。
(二)各保藏管理机构,对负责保藏国家编号的菌种应采取妥善可靠的方法保存,避免菌种死亡或变异。凡取消某些无继续保藏价值的国家编号菌种应报保藏管理中心批准。
(三)各保藏管理机构,应制订严密的安全保管制度,建财、建卡,并指定专人负责,一、二类及专利菌种应设有专库或专柜单独保藏。
第五条 菌种的供应
(一)一、二类菌种由卫生部指定的保藏管理机构统一供应,其它任何单位或个人不得对国内、外办理。
(二)三、四类菌种,除设有专业实验室负责供应所管理的菌种外,未设专业实验室负责管理的其它菌种均由各有关保藏管理中心供应。
(三)专利菌种供应按专利菌种保藏管理办法执行。
(四)领取菌种必须持有单位正式公函,说明菌种之名称、型别、数量及用途,向供应单位申请。
(五)索取一、二类菌种时,需经当地省、自治区、直辖市卫生局同意,部队系统需经省级军区(或军级)卫生主管部门同意。索取一类菌种并需经卫生部批准。
(六)供应菌种时,可酌情收费。
第六条 菌种的使用
(一)使用菌种的单位,需有一定从事微生物工作的条件和设备。菌种应有专人负责管理,建立必要的制度。
(二)使用一类菌种的单位,需经卫生部批准,使用二类菌种的单位需经省、自治区、直辖市卫生局批准。使用单位要有严格的专用隔离实验室和专用下水、消毒、排气过滤及严格的防鼠、防虫设施。进行有关的昆虫试验时,应有相应的防虫及杀虫装置。进行一类菌种实验时,应设有单独隔离区,经上级主管部门检查符合要求后,由经过专门训练,有经验的技术人员操作,工作时应有严格防护措施。凡有疫苗者,工作人员应进行免疫接种,未经免疫接种人员不得进入隔离区及进行菌种操作。任务完成后应在本单位领导监督下,将菌种销毁。
凡进行菌种的动物实验时,都相应地升一级进行管理,二类按一类,三类按二类管理。
(三)自来水公司、食品加工部门等设置的实验室,如工作需要致病菌时,需经所在省、自治区、直辖市卫生局批准。工作中应有严密的措施以防止污染水源或食品。
(四)使用菌种工作时,如发生严重污染环境或实验室人身感染事故时,应及时处理,并向当地卫生局报告,同时报告卫生部和有关保藏管理中心。
第七条 菌种的领取及邮寄
(一)索取一、二类菌种应事先与供应单位联系,经同意后,一类菌种及二类菌种中的马鼻疽假单胞菌、麻风分枝杆菌,狂犬病病毒(街毒)及出血热病毒等,应派可靠人员向供应单位领取(一类应派二人领取),不得邮寄。
(二)邮寄三、四类及部分二类菌种时,必须按卫生部、邮电部、交通部、铁道部颁布的有关菌毒种邮寄与包装规定的要求办理。
第八条 菌种的对外交流
(一)国内尚未保藏的菌种,需从国外引进时,可由本单位开具清单(包括菌种名称、型别、株名、数量、国别及国外保藏单位名称或个人及其地址),填写中、英文各一式三份,分别送交有关保藏管理中心或专业实验室汇总,统一向国外索取或购买。
(二)从国外引进我国尚未发现或致病性强的医学病原微生物时,应经卫生部批准。
(三)单位或个人从国外交换或索取所得到的菌种,应将菌种或复制品一份,连同资料送有关保藏管理中心或专业实验室保藏。
(四)任何单位或个人收到国外菌种后,应在3~6个月内检定完毕,并将结果函寄有关保藏管理中心,以便及时向卫生部汇报。
(五)国外向我国索取菌种时,可酌情收费。负责供应的单位应及时向有关保藏管理中心申报,并按照国家有关生物资源的法规办理。
(六)对国外保密、专利、一、二类新发现还未向国外供应过的菌种向国外交换供应时,应经卫生部批准。其它菌种须经省、自治区、直辖市卫生局批准。
第九条
本管理办法经卫生部批准后实施之,修改时同。