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太原市客运出租汽车管理办法

时间:2024-07-06 12:26:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8452
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太原市客运出租汽车管理办法

山西省太原市人大常委会


太原市客运出租汽车管理办法


  (2002年10月31日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)
  (2002年12月2日山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准)

                 第一章 总则
  第一条 为了加强客运出租汽车管理,维护经营者和乘客的合法权益,促进客运出租汽车行业健康发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内客运出租汽车的经营者、管理者、驾驶员和乘客,均须遵守本办法。
  第三条 本办法所称客运出租汽车,是指依法取得经营资格,按照乘客意愿提供客运服务,并按里程、时间收费的车辆。
  本办法所称的客运汽车经营者,是指客运出租汽车企业和客运出租汽车车主。
  第四条 市建设行政主管部门负责本市客运出租汽车行业的管理工作。客运出租汽车的具体管理工作委托市客运出租汽车管理机构负责。
  县(市)建设行政主管部门负责本辖区内客运出租汽车行业的管理工作。
  政府各有关部门应当在各自职责范围内协同做好客运出租汽车的管理工作。
  市、县(市)建设行政主管部门和客运出租汽车管理机构统称为客运出租汽车管理部门。
  第五条 客运出租汽车的发展应当纳入国民经济和社会发展计划,与城市经济、城市建设和社会发展水平相适应,实行统一规划、总量控制。
  第六条 客运出租汽车管理部门及其工作人员应当公开办事制度,简化工作程序,组织制定行业服务标准和管理制度,文明执法,秉公办事,提供优质服务。
  第七条 客运出租汽车驾驶员在拾金不昧、救死扶伤、见义勇为等方面事迹突出的,应当给予表彰和奖励。
               第二章 经营资格管理
  第八条 客运出租汽车经营权实行有尝出让和转让。未经批准不得转让客运出租汽车经营权。
  第九条 客运出租汽车企业应当具备下列条件:
  (一)有独立承担民事责任的能力;
  (二)有符合规定的客运出租汽车和相应的资金;
  (三)有符合规定的经营场所;
  (四)有经过培训合格的管理人员和专业技术人员;
  (五)有相应数量的合格驾驶员;
  (六)有配套的管理制度。
  第十条 客运出租汽车车主应当具备下列条件:
  (一)有独立承担民事责任的能力;
  (二)有符合规定的客运出租汽车;
  (三)有合格的客运出租汽车驾驶员;
  (四)有与客运出租汽车企业签订的合同。
  第十一条 客运出租汽车驾驶员应当具备下列条件:
  (一)有本市常住户口或者暂住证;
  (二)有汽车驾驶员证并有两年以上经验;
  (三)熟悉服务范围内的道路交通情况;
  (四)经过定期的客运出租汽车服务职业培训,并考试合格。
  被取消经营资格的驾驶员,从取消之日起三年内不得从事客运服务。
  第十二条 市区范围内的客运出租汽车企业应当向市客运出租汽车管理机构提出申请。初审合格后,报市建设行政主管部门批准,并核发客运出租汽车企业经营许可证。
  县(市)范围内的客运出租汽车企业应当向县(市)建设行政主管提出申请。初审合格后,报市建设行政主管部门批准,并核发客运出租汽车企业经营许可证。
  第十三条 市区范围内的客运出租汽车车主应当向市客运出租汽车管理机构提出申请,办理市建设行政主管部门核发的城市客运许可证和城市公共客运交通营运证。
  县(市)范围内的客运出租汽车车主应当向县(市)建设行政主管部门提出申请,办理市建设行政主管部门核发的城市客运许可证和城市公共客运交通营运证。
  第十四条 市区范围内的客运出租汽车驾驶员应当向市客运出租汽车管理机构申请办理客运出租汽车准驾证和服务监督卡。
  县(市)范围内的客运出租汽车驾驶员应当向县(市)建设行政主管部门申请办理办理全市统一的客运出租汽车准驾证和服务监督卡。
  第十五条 客运出租汽车管理部门自收到企业、车主、驾驶员的申请之日起15日内作出审核决定。核准的发给许可凭证;不予核准的书面通知申请人。
  第十六条 客运出租汽车经营者应当持市建设行政主管部门核发的许可证,向有关部门办理营业执照、税务登记、车辆牌照等手续。
  第十七条 客运出租汽车企业变更法定代表人、名称、地址以及兼并、合并、分立等事宜,应当到原审批机关办理变更登记手续。
  第十八条 客运出租汽车管理部门应当每年对客运出租汽车企业、车主的经营资格和驾驶员的准驾资格进行审验。经审验合格的,方可继续经营和营运。
  客运出租汽车企业、车主和驾驶员年审不合格或者逾期一个月不参加审验或者补审不合格的,注销其客运出租经营资格或者客运出租汽车准驾资格。
               第三章 营运管理
  第十九条 客运出租汽车企业应当加强对从业人员的法制、职业道德教育,为车主和驾驶员提供服务,办理有关手续。
  第二十条 客运出租汽车企业应当建立健全客运管理、车辆检验、安全行车、投诉受理、客运票据、服务规程、驾驶员守则等规章制度和台帐,接受客运出租汽车管理部门的营运协调,按时报送营运报表等有关资料。
  第二十一条 客运出租汽车的车型、颜色、专用牌号、标志灯和使用年限应当符合市人民政府的规定。客运出租汽车应当安装安全防范设施、空车显示标志和合格的记价器,在明显部位设置监督卡、监督电话号码和运价标签,并保持车辆性能、设施完好,车容整洁。
  第二十二条 客运出租汽车车主不得将客运出租汽车交给无客运出租汽车准驾证的驾驶员营运;不得伪造、涂改、转让客运出租汽车有关证件;不得伪造和套用客运出租汽车车牌;不得擅自在客运出租汽车上张贴、设置商业性广告。
  第二十三条 客运出租汽车驾驶员应当遵守下列规定:
  (一)为乘客提供直达服务,不得绕道行驶;
  (二)执行收费标准,给乘客出具专用票据,不得利用计价器弄虚作假;
  (三)营运时携带客运出租汽车准驾证和服务监督卡等有关客运资格证件;
  (四)不得强行拉客、中途丢客;
  (五)未经乘客同意不得另载他人;
  (六)及时上缴乘客遗失的财物;
  (七)接受客运出租汽车管理人员的检查监督。
  第二十四条 客运出租汽车驾驶员除下列情形外,不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务:
  (一)要求驾驶员超载行驶或者在禁止路段行驶的;
  (二)携带易燃、易爆、有害、有毒等危险物品的;
  (三)在禁止停车路段上拦车的;
  (四)醉酒者、精神病患者无人看护的;
  (五)出市区或者夜间去偏僻地区,乘客不出示身份证件或者拒绝到公安机关进行出市登记的;
  (六)乘客有违法要求或者违法行为的。
  第二十五条 乘客在乘坐客运出租汽车时应当遵守下列规定:
  (一)文明乘坐,维护车内清洁,不得损坏车内设施;
  (二)按照里程计价器显示的金额支付乘车费用;
  (三)不得向驾驶员提出违反客运出租汽车管理的要求;
  (四)不得利用出租汽车进行违法活动。
  第二十六条 有下列情形之一的,乘客可以拒绝支付乘车费用;
  (一)无计价器或者不按计价器显示金额收费的;
  (二)不出具专用发票的;
  (三)在起步费里程内车辆发生故障无法完成运送服务的。
  第二十七条 客运出租汽车管理部门对客运出租汽车驾驶员违反本办法的行为实行记录制度。客运出租汽车准驾证上记录累计达三次时,对客运出租汽车车主和驾驶员进行培训。
  第二十八条 客运出租汽车在载客途中,经过收费的桥涵、路段以及在收费场所支付的费用由乘客负担。
  第二十九条 客运出租汽车企业和客运出租汽车车主应当履行合同。一方违反合同约定,另一方可以提出终止合同的要求,经客运出租汽车管理部门的同意后,车主可以同其它客运出租汽车企业签订新的合同。
  第三十条 客运出租汽车停(歇)业三个月以上的,客运出租汽车车主应当向有关部门申请办理停(歇)业手续。停(歇)业期间不得从事营运,并可以减免有关费用。
  客运出租汽车经营权使用期间不因车辆办理停(歇)业而顺延。
  退出营运的车辆应当在客运出租汽车管理部门的监督下,拆除客运出租设施和专用车牌。
  第三十一条 客运出租汽车应当在城市客运许可证核准的区域范围内经营。根据乘客需要,可以送达异地或者返回,但不得在异地经营。
  禁止未取得经营资格的车辆从事客运出租活动。
                第四章 场站管理
  第三十二条 建设行政主管部门应当会同规划、公安、市政等部门,在飞机场、火车站、长途汽车站、饭店、宾馆、医院以及旅游、文化体育、购物场所等客流集散地,合理设置客运出租汽车停车场、站,在主要街道设置标有“TX”字样的客运出租汽车专用候客区。
  客运出租汽车停车场、站和专用候客区禁止其它车辆使用。
  第三十三条 客运出租汽车专用停车场、站及候客区的日常管理工作由客运出租汽车管理部门负责。进入停车场、站及候客区的客运出租汽车应当听从管理人员的调度、指挥,按顺序发车。
  第三十四条 客运出租汽车专用停车场、站及候客区未经建设行政主管部门批准,不得擅自撤销或者改变用途。
               第五章 检查与投诉
  第三十五条 客运出租汽车管理人员可以在客流集散点和道路上实施检查。必要时,经客运出租汽车管理部门负责人批准,可以进行随车检查。
  第三十六条 客运出租汽车管理人员在检查时,必须是两人以上,并主动向被检查者出示行政执法证;对未出示证件的,被检查者有权拒绝检查。
  第三十七条 客运出租汽车经营者及驾驶员应当配合检查,如实提供有关证件和情况,不得拒绝、妨碍和阻挠。
  第三十八条 乘客对客运出租汽车经营者及其驾驶员违反本办法的行为可以向客运出租汽车管理部门投诉。
  被投诉的单位和个人应当自接到调查通知之日起五日内到客运出租汽车管理部门接受调查。
  客运出租汽车管理部门应当自接到投诉之日起十五日内作出处理决定,并告之投诉人。
  第三十九条 任何单位和个人有权对客运出租汽车市场进行监督,对违反本办法规定的单位和个人可以向客运出租汽车管理部门或者其他有关部门投诉或者举报,对协助维护客运市场秩序的个人给予奖励。
                第六章 罚则
  第四十条 本办法规定的行政处罚,市区的由市建设行政主管部门委托客运出租汽车管理机构实施,县(市)的由县(市)建设行政主管部门实施。
  第四十一条 违反本办法规定,未经批准擅自转让客运出租汽车经营权的,责令限期补办转让手续,并处以1000元以下的罚款;逾期不补办手续的,收回其客运出租汽车经营权,注销其客运出租经营资格。
  第四十二条 有下列情形之一的,对客运出租汽车企业给予警告、限期改正;情节严重的,可并处1000元以上3000元以下的罚款:
  (一)不为客运出租汽车车主和驾驶员提供服务的;
  (二)不接受客运出租汽车管理部门的营运协调的;
  (三)不按规定向客运出租汽车管理部门报送营运报表等有关资料的。
  第四十三条 有下列情形之一的,责令停止违法行为,并可按下列规定处罚:
  (一)将客运出租汽车交给无客运出租汽车准驾证的驾驶员营运的,处以500元以上2000元以下的罚款;
  (二)被暂扣城市客运许可证或者城市交通营运证的客运出租汽车仍从事营运的,处以1000元以上3000元以下的罚款;
  (三)伪造、涂改、转借城市客运许可证、城市公共客运交通营运证或者客运出租汽车准驾证进行营运的,处以2000元以上10000元以下的罚款。
  第四十四条 有下列情形之一的,责令客运出租汽车驾驶员限期改正,情节严重的,可暂扣准驾证或者城市营运许可证或者城市公共客运交通营运证,停运整顿,并处以200元以上1000元以下的罚款:
  (一)绕道行驶,强行拉客,中途对客的;
  (二)营运时未携带客运出租汽车准驾证和服务监督卡等有关客运资格证件的;
  (三)不经乘客同意另载他人的;
  (四)不在规定的停车场、站和候客区停车以及不按顺序发车的。
  第四十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,按下列规定处罚:
  (一)市区以外的客运出租汽车在市区从事客运出租营运的,暂扣城市公共交通营运证或者出租汽车准驾证,并处以1000元以上5000元以下的罚款;
  (二)未取得客运出租汽车经营资格从事客运出租活动的汽车,处以5000元以上30000元以下的罚款;
  (三)其他未取得客运出租经营资格的车辆从事客运出租活动的,处以500元以上5000元以下的罚款。
  第四十六条 非客运出租汽车占用客运出租汽车专用停车场、站和专用候客区的,责令改正;拒不改正的,可处以50元以上200元以下的罚款。
  第四十七条 有下列情形之一的,客运出租汽车管理部门可以暂扣车辆,并出具暂扣证明:
  (一)未取得经营资格的车辆从事客运出租活动的;
  (二)营运车辆无有效营运证件或者准驾证件的;
  (三)非本市的客运出租汽车进入本市行政区域内营运的。
  暂扣车辆的决定,必须经客运出租汽车管理部门的负责人批准。
  暂扣后按期接受处理的,应当立即解除扣押,并归还扣押的车辆;逾期六个月不接受处理或者不履行处理决定的,客运出租汽车管理部门将暂扣的车辆上交财政,按照有关规定拍卖或者予以销毁。
  第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
  第四十九条 客运出租汽车管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分。
  第五十条 拒绝、阻碍或者辱骂、殴打客运出租汽车管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
  第五十一条 违反本办法规定,构成犯罪的。依法追究刑事责任。
                 第七章 附则
  第五十二条 本办法自2003年1月1日起施行。

论财产权的双重性——个人权利和社会责任并存

姚俊 南昌大学法学院


摘要:在宪政的背景下,作为公民基本权利基础的财产权需要保障。同时,国家为了公共利益的需要必须对财产权进行一些限制,以保障公共利益的实现,使整个社会整体的福祉得到满足。这就使得财产权具有双重属性,本文系统分析了财产权属性的两个方面,以期对财产权有更加深刻的认识。
关键词:财产权;属性;个人权利;社会义务

我国 2004 年修订后的《宪法》第 10 条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;第 13 条规定:“公民合法的私有财产不受侵犯”,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法对行政征用补偿制度的这一规定,开辟了公民私人自治的领域,界定了政府公共权力的范围。同时,为我国行政补偿制度的建立提供了宪法依据。如今,“无补偿即无征用”已经成为国家限制财产权制度的重要立法和执法理念。要征用又要补偿是由财产权的属性决定的。
一、财产权——个人权利的核心
一般意义上的财产权指的是一种个人权利,即公民对其财产可自由拥有(即排他性的和永久性的控制)、使用、管理(决定由谁使用以及怎样使用财产)、收益(从个人使用或他人使用中获得利益)或处分(包括转让、赠与、遗赠、消费、浪费、改变以及销毁等)。 人们对财产的排他性的和永久性的控制既反映了人与物之间的关系,也实质上体现了人与人之间的关系。宪法上的财产权和民法上的财产权是有区别的。宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利,与宪法上的其他权利一样,均是公民针对国家而享有的一种权利,即公民所享有的、为国家权力所不能不法侵害的一种权利,直接的反映了公民与国家权利之间在宪法秩序中的关系;而民法上的财产权主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利,由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。 财产权作为宪法上的基本权利是有其历史渊源的。
洛克在《政府论》中指出,不论我们就自然理性来说,人类一出生即享有生存权利,上帝既将世界给予人类共有,亦给予他们以理性,让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用,土地和其中的一切,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。财产权的思想源头在自然法思想中可以找到,近代资产阶级革命始终充斥着财产权保护的斗争。随着近代国家的产生,封建历史的终结,统治权和土地所有权开始分离,分别归属于国家和个人。特别是经过近代资产阶级革命,财产权的宪法保障得以确立。1789年法国《人权宣言》第17条把财产权宣称为一种“神圣不可侵犯的权利”。被作为人类历史上第一部宪法性文件的《自由大宪章》,其核心内容就是关于自由和财产的保障:“未经全国公意许可,国王不得征收任何免役税和贡金”,“凡自由民 ,非经其具有同等身份的人依法审判或者依照王国的法律规定 ,不得加以扣留、监禁、没收其财产”。“财产权神圣不可侵犯原则”是 17、18 世纪资产阶级革命的产物,它强调财产权是公民作为人所固有的权利 ,或作为一个人与生俱来的。不允许国家权力的任何侵犯。
财产权是一项极其重要的权利,它与经济、政治以及个人发展都具有密切联系,应当成为宪法上的一项基本权利。
1、在经济方面,财产权的保障和市场经济的要求是一脉相承的。经济要繁荣,就必须对财产权进行保护。人类的生存和发展有赖于财富的拥有和积累,没有明确的财富归属关系,任何人也就没有积极性去充分的利用它或防止被侵犯。在私有制社会产生以后 ,财富与个人之间才有了固定的归属关系 ,这种具体明确的归属关系 ,为人类的生存和发展 ,为社会进步和财富积累带来了自发的不息的动力 ,也带来了国家和法律对这种财富归属关系的确认和保护的责任和权力 ,从而使财富在法律上变成了财产 ,财富归属关系变成了法律上的财产权。 只有这样,才能在促进经济发展的同时,保障公民具有对国家权力进行限制抗衡的物质基础。
2、从财产权与政治的关系来讲,财产权是公民享有自由,免受国家任意干涉的必要条件。米尔顿.弗里德曼曾写道:当财富为众多的所有者所分享的时候,独立行动的各个所有者就难以对特定的个人的命运和自由进行独断性的决定,为此,从比较政治的观点而言,个人的经济自由得到广泛保障的国家,一般也存在相对广泛的政治自由。 宪法保障公民的财产权,一方面保护了市民社会形成壮大的物质条件,有益于社会秩序的稳定,防止来自公共权力对人民财产权的侵害;另一方面,也有益于保护公共财产,使公共财产更加充分有效地为公民谋福利。
3、财产权是个人权利的基础,是实现其他权利的前提。如果财产权没有得到充分的保障,公民个人的其他权利也就丧失了实现的物质基础。当个人的财产权得不到保障时,个人不仅不可能对自己的行为承担责任,更不可能产生通过自己生产性的劳动来创造新的财富的动机,整个社会中人与人之间的关系就将处于混乱无序的状态。没有财产权作为依托的其他权利和自由只是空洞的权利和自由,不仅个人的生存失去了动力和条件,而且个人的自由也失去了保障。 可以说,没有财产权的充分有效的保障,个人的自我发展、人格健全就很难得以实现,文明社会的状态就迟迟不能进入。
另外,从政府的产生、职责来看,财产权是公民的极其重要的始源性的个人权利。创制政府的行为决不是一项契约,而只是一项法律;行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。 政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利,判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公共福利。 人民在自然状态种享有那种权利,但这种权利享有是很不稳定的,有不断受别人侵犯的威胁。对财产权的享有就很不安全、很不稳妥。这就使他们愿意放弃一种尽管自由却是充满着恐惧和经常危险的状况;因而他并非毫无理由地设法和甘愿同已经或有意联合起来的其他人们一起加入社会,以互相保护他们的生命、特权和地产,即我根据一般的名称称之为财产的东西。因此人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产。 可见,政府的唯一的目的在保护公民的财产权,其存在的唯一的合理性基础乃是为公众福利。
财产权的保障有其历史渊源,对政治、经济以及个人的发展都具有重要作用,政府成立的目的是为增进公共福祉的。各国宪法对财产权的保障都有明确规定,但也同时规定财产权的行使范围,对财产权进行合理的限制。
二、财产权的社会责任(社会义务)
个人对其所有之财产拥有占有、使用、收益、处分的绝对自由,“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,便是保护他们的财产”。这成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石。财产权在一般的意义上指的是政府不得任意侵犯私人对自己拥有的财产的自由支配,但这样的财产权因保障了既得权利而与社会权背道而驰,因为有效实现社会权利是需要对财富和资源进行重新分配的。因此,财产权另一方面的意义是指财产权只能是在一定范围内的财产权。 这种定义可以从西方早期的启蒙思想中获得佐证。比如说:集体的每个成员,在形成集体的那一瞬间,便把当时实际情况下所存在的自己——他本身和他的全部力量,而他所享有的财富也构成其中的一部分——献给了集体。 社会契约使民主政治法治化的逻辑起点和历史起点,是天赋人权的逻辑发展。社会契约论的国家学说是建立在自由合意的契约这一观念基础之上的。其要义是:自然状态下的人们在自然法的指引下,在自由、平等的基础上就某些自然权利的交换达成其协议,并依据协议建立国家,制定宪法和法律,从而得到一种确定的社会秩序以保护自己的天赋人权。 可见,财产权保障产生之初就已伴随着对财产权的限制,具有相对性。要求每个人在主张自己的财产权时,同时应尊重别人的财产,还得考虑公共利益的需要。
个人的权利自由被放大到已经严重影响人们权利行使和社会经济发展,使得资本主义私有经济的发展引发一系列社会问题。特别是随着工业化社会的到来,贫富分化的悬殊、市场机制的失灵、社会矛盾的加剧等一系列问题,使得国家对社会经济的大规模介入和干预不可避免。福利国、行政国成为人们不得不接受的现实,绝对的财产权理论更是显现出难以克服的弊端。
进入20世纪之后,许多传统的资本主义国家先后或多或少地采行社会改良主义的方式,企图在维持资本主义私有制的前提下,相对限制私人财产权,强调公共福利,从而实现了从近代自由国家向现代社会福利国家的转型。 不仅国家的积极行动改变着财产权神圣不可侵犯的定理,而且学术界也开始对过去的私有财产神圣不可侵犯的学说进行了反思,形成了各种不同的理论学说。
19世纪末德国学者耶林倡导的所有权义务论、法国宪法学者狄冀倡导的社会连带主义就是其中代表。所有权义务论亦称为所有权社会化理念,耶林在其名作《论法律的目的》一书中指出,所有权行使的目的,不应仅为个人的利益,同时亦应当成为社会的利益。人们的所有权之所以受到他人的尊重,是因为它具有有益于社会的机能。狄冀认为,人在社会中生存,它永远并只能和其他同类一起在社会中生存;人类是一个原始的自然实体,绝不是人类意愿的产物,因而所有人无论过去、现在,或者将来都是人类群体的一部分。人们虽然各有所需,但此种需要绝非个人之力所能满足,而只能通过共同生活才能获得满足。由此可知,“人”,一方面是独立的个人,另一方面则是社会中的一分子。由于其是独立的个人,所以有其独立的特殊性;由于其为社会中的一分子,故又具有社会连带性。耶林的所有权义务论和狄冀的社会连带主义法学理论打破了近代以来将财产权视为个人自由的基础和限制政府权力手段的神话,使人们认识到财产权不过是与其他权利无甚区别的法律权利,并非公民自治的渊源和对国家权力的限制。
这些理论的提出和探析不仅为我们认识财产权社会化的深层原因,同时也为财产权形态的这种转变提供了相应的理论依据。与上述理论相联系 ,宪法对公民的财产权由绝对保护转向相对保护。以保障基本权利的存在为前提 ,以保障公共利益的实现为目的。
财产权利观的这种剧烈变化直接反映到了宪法条文之上。自 1919 年德国魏玛宪法以来各国宪法都抛弃了私人财产权绝对、不受任何限制的理念,转而倡导对私人财产权进行必要的限制。如魏玛宪法第 153 条第 1 款规定:“所有权,受宪法之保障。其内容及限制,由法律规定之”;第 3 款规定:“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利”。战后日本宪法第29条规定:“财产权不得侵犯”;“财产权之内容,应由法律规定以期适合于公共福利”。法国1946年第四共和国宪法序言,其第9段规定:“一切的财产、一切的企业的收益,都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质••••••”
特别是二战后各国宪法的发展更加体现了财产权利观的变化,对私有财产给予了更多的限制或课以更多的义务。从各国宪法规定来看,在现代社会国家里,私人财产权作为一项基本人权要受到以下一些限制:第一,财产权“伴随着义务”,即财产所有人有使用其财产的义务,否则得由有使用能力之人使用其财产。第二,财产权的内容和范围“由法律规定”,即有关财产权在一般状态下的边界,由立法机关在合理的自由裁量范围内通过具体的立法来创设。第三,在一定条件下,国家行为可依照一定程序直接限制乃至剥夺私人财产权,如各国宪法中规定的征收、征用、国有化、没收、财产刑等。当代各国普遍存在一种“私法公法化”现象,最明显的表现便是“所有权的行使日益受公法的限制”。
因此,当财产权神圣、绝对的神话被打破时,宪法便赋予政府基于公共利益的需要对私人财产进行征收征用的权力。基于这种宪法授权,无论财产所有者是否愿意,政府均可按照法律规定的条件强制取得私人之财产。这样,政府基于社会公益的需要享有的征收权构成了对个人财产权的实质性的制约,反过来为了保护个人财产权,宪法又对政府的这种征收设置种种限制。从来没有哪个制度否认过政府的征收权,重要的是征收的法律限制。 因为这种限制是在以人权保障为核心的宪政理念下和财产权社会化的背景下所必须的。
从以上的阐述我们可以知道,财产权是公民的基本权利 ,是公民个人权利的核心、基础,要保障公民真正的自由和尊严 ,国家必须对公民的财产权予以最大限度的维护与尊重。同时,由于财产权的社会性被法律所确认,公民的个人财产权具有促进公共利益实现的义务,必须为实现为公共福祉作出应有的牺牲,受到各种各样的限制。正如学者张千帆所说:财产权的概念包含了个人权利与社会责任这两个相互矛盾的要素。财产权的内涵,应从个人权利和社会责任这对矛盾的协调中来把握,应从限制国家干涉财产权的角度来把握。财产权中的个人权利与社会责任的冲突与协调,集中体现在一个国家的财产征收或征用制度上。
三、结语
一方面肯定私人的财产权,另一方面强调其社会性,这是现代宪法财产权制度的特色。财产权的保护是宪政建设的一个支撑点,历史表明,侵害财产权的最大危险源于公共权力的滥用。征收是国家强制剥夺或限制人民财产权的主要手段,因此保障公民财产权最有效的方法就是对征收进行严格限制,并且以公平的补偿作为实施征收的前提条件。
在宪政背景下,作为公民基本权利基础的财产权需要保障。同时,国家为了公共利益的需要必须对财产权进行一些限制,以保障公共利益的实现,使整个社会整体的福祉得到满足。公民个人也是社会整体中的一员,既具有独立性又具有社会性。因此,保障财产权与为实现公共利益限制财产权在本质上是一致的。






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[10]邹平学.宪政界说 .www_chinalawedu_com).htm.
[11]张千帆.宪法学[M].北京:法律出版社, 2004.196.
[12]韩大元,林来梵,郑贤君.宪法学专题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.347.
柳飒 广东商学院法律系 法学院副教授


关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
内容提要: 近代基本法对公民基本权利有所确认,但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距,为什么基本法不能保障权利规范的实施?为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济?因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”,它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的,是出于权力本位的设置,短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。


“短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”,是由美国管理学家彼得提出,其核心内容为:一只木桶盛水的多少,并不取决于桶壁上最高的那块木板,而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分,引发了多种管理手段的思考和推广,推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发,笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象,因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》,公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系,可是,为什么公民的基本权利不能得以实现?为什么基本法不能保障权利规范的实施?为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济?笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”,往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置,因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
短板一、行政大权的设置
在宪政体制中,出于公民基本权利和自由的维护与保障,对行政权实行严格的限制和严密的监督,因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置,防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范,不难发现权能仍十分强势,主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”,一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是:正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者,得行其强制之力”来限制公民基本权利;非常时期则“国家对于臣民有非常权”,即“人民苟以暴力抵抗命令之时,事小者用警察,稍大用宪兵,再大者用军队,尤大者,天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时,则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由,一切置诸军队处分之下。”[1]
如,《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权(凡法律虽经议院议决,而未奉诏命批准颁布者,不能见诸施行)”;有“召集、开闭、停展及解散议院之权(解散之时,即令国民重行选举新议员,其被解散之旧议员,即与齐民无异,倘有抗违,量其情节以相当之法律处治)”;有“宣布戒严之权。当紧急时,得以诏令限制臣民之自由”;可以“在议院闭会时,遇有紧急之事,得发代法律之诏令,并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期,须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力,无疑构成基本权利的巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼,却不同程度的保留了行政大权,如《中华民国约法》规定:“大总统召集立法院,宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意,解散立法院;但须自解散之日起,六个月以内,选举新议员,并召集之”(第17条);“大总统提出法律案及预算案于立法院”(第18条);“大总统为增进公益,或执行法律,或基于法律之委任,发布命令,并得使发布之。但不得以命令变更法律”(第19条);“大总统为维持公安,或防御非常灾害,事机紧急,不能召集立法院时,经参政院之同意,得发布与法律有同等效力之教令;但须于次期立法院开会之始,请求追认。前项教令,立法院否认时,嗣后即失其效力”(第20条)。1947年《中华民国宪法》也规定有:“总统依法宣布戒严,但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时,得决议移请总统解严”(第39条);“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故,须为急速出发时,总统于立法院休会期间,得经行政院会议之决议,依紧急命令法,发布紧急命令,为必要之处置;但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时,该紧急命令立即失效”(第43条)。
在基本法层面,国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权,这一制度是当非常事态发生时,为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力,这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要,否则构成违宪。而且,“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力,那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此,紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使,否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化,成为实际的最高立法者,如,1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定:“总统在动员戡乱时期,为避免国家或人民遭遇紧急危机,或应付财政经济上重大变故,得经行政院会议之决议,为紧急处分,不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”;“动员戡乱时期之终止,由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。
正是凭借着基本法所确认的紧急命令权,政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定,政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”(第5条);“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间,非呈准主管机关不得自由处分”(第6条);“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理,节制或禁止前项指导管理切制或禁止,必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”(第7条);“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”(第8条);“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”(第9条);“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”(第11条);“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”(第12条);“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力,并得施以检查”(第13条);“得以命令预防或解决劳动纠纷,并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”(第14条);“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定,并限期垦殖荒地”(第15条);“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”(第16条);“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”(第17条);“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”(第18条);“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口,并得增征或减免进出口税”(第19条);“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”(第20条);“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备,命其报告试验并使用之关于前项之使用,并得命原事业主供给熟练技术之员工”(第21条);“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”(第22条);“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”(第23条);“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”(第24条);“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”(第25条);“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”(第26条);“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”(第27条)。并规定:“本法实施后,政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”(第31条);“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”(第32条)。如此,政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力,公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。
随着行政权的扩张,公民基本权利成为直接被碾压的对象。如,1912年12月16日《戒严法》 [5]规定:“戒严地域内司令官有执行左(下)列各款事件之权,因其执行所生之损害不得请求赔偿:一,停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者;二,凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出;三,检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品,因时机之必要得押收获没收之;四,拆阅邮信电报;五,检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通;六,因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产;七,接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之;八,寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”(第14条)1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定:“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时,负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”;“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕,并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”;“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散,并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”;“军警遇有前述各项之事变时,应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之,并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等,破坏了程序正当要求,导致公民基本权利事实上的克减。
短板二、法律配置的歧义
基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障,于是,相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中,法律、法规要接受合宪性审查,控制其权力的设置,以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代,法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念,充分发挥着“管理”、“限制”的功能,实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是:将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”,则“必间接而得法律命令之规定”,于是,公民的基本权利可以“莫不限之以法律”,其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观,聊备体裁,以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由权的法律配置中,往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度,并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”,都无例外的规定了言论、著作、出版自由,但自清末的《大清报律》起,便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制+保证金制,规定实行事前检查,“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制+保证金制,规定:“每号报纸,应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门,有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的,有国民党中央执行委员会制定的,有军事委员会令准施行的,还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议,其次为“中央宣传部颁布注意之要点”,起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制,从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记,须经党部和地方主管官署的双重核准,由中央内政部和中央宣传部(宣传委员会)发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域,审查方式采用事前审查与事后审查两种,前者为原稿审查,后者为印成品审查。检查是随时可进行的,党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关,再特设专门机关,如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控,还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入,实现了社会和政府的全面控制。
而近代公民参政权的法律配置,往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如,《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”,“年满三十岁以上之男子”,加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”,“年满三十五岁以上之男子”,还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校,习法律、政治之学三年以上毕业,或曾由举人以上出身,习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”,且被选举人各省选举会不以本省人为限,其他选举会不以地方为限。 [10]袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”,“而在事实上,此种限制方法,是远超限制选举范围之外。不宁唯是,除年龄国籍性别以外,每一资格,如“通达治术”、“夙著声望”,“研精科学”之类,在其解释上富有弹性,实与选举监督以过大之权力。” [11]又如,段祺瑞把持北京政府,下令修改民初的国会组织法及其选举各法,《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高,参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出,而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低,选举权范围缩小,使选举操纵成为可能,这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。
近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“,恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如,近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定:“中华民国人民,非依法律,不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时,得依法律,以保护状请求法院提至法庭审查其理由”(第6条)。1931年《中华民国训政时期约法》规定:“人民非依法律不得逮捕,拘禁,审问,处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者,其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内,移送审判机关审问,本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”(第8条)。 1947年《中华民国宪法》规定:“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕,拘禁,审问,处罚,得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院,於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请,不得拒绝,并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关,对於法院之提审,不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时,其本人或他人得向法院声请追究,法院不得拒绝,并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究,依法处理”(第8条)。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施,于是,由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济,人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊:“我们一班小民不要选举,不要创议,不要复决,不要罢官。我们先要申冤的法律,我们先要生命的保障!”。 [12]
短板三、司法救济的贫瘠
司法救济是公民基本权利的最后保障,在宪政体制中,或可提起宪法之诉,或可依法律请求保障,法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度,而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立,致使公民的权利救济疲软,往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是:法院虽然在体系上从行政系列中单列出来,但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着,司法成为政治价值的保护神。
清末开始司法体制改革,1908年刑部改为法部,大理寺改为大理院专司审判,1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》,规定各审判衙门“独立执行”司法权,并于各级审判厅内设立了检察厅,规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期,独立的司法体系逐步建立:普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,除普通法院外,还设有军事法院;检察机构设置在各级审判衙门内,分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅,负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级,实施三级三审终审制、审检合署制;中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议(1947年),特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。
独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法,他说:“(四级三审制)用意良美,然欲实行我国,则略计法官人才,须在万五千人以上,司法经费,须在四五千万元以上,撰诸国情,云何能至。故一年来,改为审检所,复改为县知事兼理审判,皆所以救现行编制法之穷也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》,规定:“凡未设法院各县之司法事务,委任县知事处理之”(第1条);“县知事审理案件,得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”(第2条);“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督,承审员受县知事之监督”(第6条)。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置,对于维护司法独立几乎没有什么作用,正如伍廷芳所说:“该员无权,只听命于上司而己。以云司法,何能独立?” [14]
基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出:“政刑丛于一人之身,虽兼人之资,常有不及之势,况乎人各有能,有不能。长于政教者,未必能深通法律;长于治狱者,未必为政事之才。一心兼营,转至两无成就。” [15]基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈:“试问今日各级审判厅,苟有案件牵涉行政者,尚有自由审判之余地乎?……若夫因政治之潮流,受要人之意旨,司法官供政府之利用,为虎作怅者,在号称司法独立已经数十年之国,尚时有所闻,于吾国更何尤?” [16]基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无,直到1935年,“查我国现时司法状况,除通商巨埠设置法院外,其余各县均由县长兼理司法。现时统计,县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县,已设立法院地方,仅占六分之一强。换言之,即全国人民当有六分之五弱,遇有民刑诉讼案件,均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告,但就审判经验论,第一审之始基己谬,不久便非易事,结果仍多难获公平之裁判。” [17]
自广州国民政府起,国民党对司法机关的重大改革是:非党员不能成为司法官,党纲是司法的最高准则,司法机关须受政治之统制,司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”,更强调“司法的党义化”, [18]要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识,拿党义充分地运用到裁判上:(一)法律未规定之处,应当以运用党义来补充他;(二)法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时,应拿党义去充实他们的内容,在党义所明定的界限上,装置法律之具体形态;(三)法律已经僵化之处,应该拿党义把他活用起来;(四)法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时,可以根据一定之党义宣布该法律无效。” [19]于是,党义的效力高于法律的效力,司法成为党治国家的重要工具。
党化之下的司法,首先是组织不独立,上审判机关和检察机关由党部领导,司法官被要求“都有三民主义的社会意识”,陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。 [20]其次是审理不独立,党部可以控制对党员的拘捕与裁判,1928年5月21日国民政府训令214号规定:“党员如有嫌疑、应行拘捕者,除特殊情形应急处置外,须先通知所属党部或团体,再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号:“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外,既有犯罪嫌疑,非得该党部直属之上级党部许可,不得擅行拘捕及加以任何处分。” [21]同时,党部具有提起公诉权,并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载:“(一)在如今“党治”底下,国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名;(二)在如今“党治”底下,国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告,用党部的名义指挥军警拘捕人民;(三)在如今“党治”底下,国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告,可以不经任何法定程序,任意拘捕人民;(四)在如今“党治”底下,国家的军警,受国民党区分部的指挥,可以不带拘票搜索票,随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民;(五)在如今“党治”底下,国家的军警对不经法定手续拘捕的人民,可以不经法定手续任意监禁并处置。” [22]
党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具,典型的表征是特殊司法机构的设立,如特种刑事法庭(简称“特刑庭”)和反省院。特刑庭属独立机关,不隶属于法院,在行政上受司法行政部管辖,人事由该部提请任免。与一般法院不同,特刑庭不是独立审判,而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时,可向中央特刑庭提出“非常上诉”,国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审,被告人无权上诉。 [23]反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱,施行的是党政双重领导,其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制,院长由中央执行委员会任免,训育主任由中央党部指派,总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具,全然不具备公正司法的功能。
党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效,反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来,司法救济便成为了“海市蜃楼”,是一个虚幻的“美丽传说”。
超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”,它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的,是出于权力本位的设置,反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。



注释:
[1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》,转引自夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第63页。
[2][英]哈耶克著:《法律、立法与自由》第三卷,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第451页。
[3]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第六十六册,黄山书社1999年版,第480页。
[4]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第四十一册,黄山书社1999年版,第210 - 212页。
[5]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第十八册,黄山书社1999年版,第6-8页。
[6]蔡鸿源主编:《民国法规集成》第六十六册,黄山书社1999年版,第572页。
[7]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》,转引自夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第63页。
[8]转引自刘哲民编:《近现代出版新闻法规汇编》,学林出版社1992年版,第32页。
[9]前注[8],第87页。
[10]《东方杂志》,第10卷第9号,1914年3月。
[11]钱端升等著:《民国政制史》(上),上海世纪出版集团2008年版,第74页。
[12]罗隆基:《我的被捕的经过与反感》,中国青年出版社1999年版,第117页。
[13]《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》,《东方杂志》,第10卷12号,1914年6月。
[14]《政府公报分类汇编1912—1914》,“司法”,扫叶山房北号编。
[15]沈家本:《历代刑法考》四,中华书局1985年12月版,第1953页。